निर्णय नं. १०३१८ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनिलकुमार सिन्हा
माननीय न्यायाधीश श्री कुमार रेग्मी
आदेश मिति : २०७६।३।२४
०७५-WH-००९८
विषय: बन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदक : मानबहादुर शाहीको नाति बलबहादुर शाहीको छोरा कालिकोट जिल्ला कालिका गाउँपालिका वडा नं. ५ घर भई हाल कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंमा कैदमा रहेका सिंहबहादुर शाही
विरूद्ध
विपक्षी : नेपाली सेना, मुकाम नेपाली सेनाको प्रधान कार्यालय, जंगी अड्डा भद्रकाली काठमाडौंसमेत
पछिल्लो ऐनले नै अघिल्लो ऐनबमोजिम भए गरेका काम कारबाहीहरूलाई निरन्तरता दिएको अवस्था हुँदा अघिल्लो ऐनबमोजिम कसुर गरेको मानिने क्रियाकलापलाई अघिल्लो ऐन खारेज भइसकेको भन्ने आधारमा मात्र कसुरबाट उन्मुक्ति दिन नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.२)
सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर हुने कार्यलाई विस्तृत शान्ति सम्झौताले सम्बोधन गरेको अवस्था नदेखिँदा सो कसुर शान्ति सम्झौताको परिधिभित्र परेको भनी अर्थ गर्न मिल्ने नदेखिने ।
(प्रकरण नं.३)
कानूनबमोजिम स्थापित अदालतबाट भएका सजाय एवम् फैसलालाई रिट निवेदनको माध्यमबाट बदर गर्दै जाने वा निष्क्रिय बनाउँदै जाने कार्य फैसला अन्तिमताको सिद्धान्तविपरीत हुन जाने ।
असाधारण अधिकार क्षेत्र साधारण अधिकार क्षेत्रको विकल्प हुन सक्दैन । साधारण अधिकार क्षेत्रलाई असाधारण अधिकार क्षेत्रबाट हस्तक्षेप गर्न थालियो भने साधारण अधिकार क्षेत्रको औचित्य नै समाप्त हुन जाने ।
(प्रकरण नं.७)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताद्वय श्री खम्मबहादुर खाती र श्री अरूण पौड्याल
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री संजीवराज रेग्मी, विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री महेन्द्रजंग शाह, श्री कूलदिप तिम्सिना र श्री अनिल सुवेदी
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०५०, अंक १०, नि.नं.४८१२
ने.का.प.२०५१, अंक ३, नि.नं.४८८९
ने.का.प.२०६८, अंक ८, नि.नं.८६६५
ने.का.प.२०७०, अंक ५, नि.नं.९००९
ने.का.प.२०७५, अंक १०, नि.नं.१०१०८
सम्बद्ध कानून :
नेपालको संविधान
सैनिक ऐन, २०१६ / सैनिक ऐन, २०६३
आदेश
न्या.कुमार रेग्मी : नेपालको संविधानको धारा ४६ तथा १३३(३) बमोजिम दर्ता हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार रहेको छः-
तथ्य खण्ड
सैनिक ऐन, २०१६ अनुसार भए गरेका कसुर सैनिक ऐन, २०६३ अनुसारको कसुर गरेको मानिने व्याख्या गरी मलाई सुरू समरी जनरल सैनिक अदालतबाट सर्वस्वसहित जन्मकैद र सैनिक अदालतबाट जन्मकैद हुने गरी भएको फैसला विस्तृत शान्ति सम्झौता, नेपालको संविधानको धारा १६, १७ एवम् धारा ३०४(३), कानूनका मान्य सिद्धान्तसमेतको विपरीत छ । विस्तृत शान्ति सम्झौतामा एक सशस्त्र व्यक्तिलाई शत्रु मानी सम्बोधन नगर्ने, पक्राउ थुनछेक नगर्ने र सत्य निरूपण तथा मेलमिलाप आयोग गठन गरी घटनाका बारेमा सत्य अन्वेषण गर्न र मेलमिलापको वातावरण निर्माण गर्ने भन्ने व्यवस्था उल्लेख भएकोमा सोविपरीत युद्धका क्रममा भएका घटनाका सम्बन्धमा प्रवृत्त भावना राखी अधिकारविहीन अवस्थामा मुद्दा चलाई फैसला गराई कैदमा राखिएको छ । नेपाल सरकारको हक हित वा सरोकार निहित रहेको मुद्दामा महान्यायाधिवक्ता वा सरकारी वकिलबाट प्रतिनिधित्व गरिने र मुद्दा चलाउने निर्णयसमेत महान्यायाधिवक्ताले गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था नेपालको संविधानको धारा १५८(२) मा उल्लेख भएको देखिन्छ । नेपाल सरकार वादी भई चल्ने मुद्दा नेपाली सेना वादी भई चलाउन मिल्दैन । प्रस्तुत विषय नागरिक अदालतसँग सम्बन्धित विषय हो । तोकिएको हदम्यादभित्र कारबाही नगरी हदम्याद नाघेपछि कसुर गरेको भनी मुद्दा चलाउन र दोषी ठहर गर्न मिल्दैन । म आफैँ भागेको नभई युद्धको अवस्थामा हाइवे क्लियरिङमा पल्टनको साथमा कर्तव्यपथमा लागेकै समयमा विद्रोहीहरूले मलाई हातहतियारसहित कब्जामा लिएका हुँदा सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको मान्न मिल्दैन । चरम शारीरिक तथा मानसिक यातना दिइएको, समरी जनरल अदालतले गैरकानूनी रूपमा थुनामा राख्ने आदेश र फैसला गरेको, सैनिक विशेष अदालतले उक्त फैसला सदर गरेको, रक्षा मन्त्रालय र गृह मन्त्रालयसमेतले पक्राउ गर्न निर्देशन दिएकोले गैरकानूनी रूपमा बन्दी जीवन बिताउनु परेको छ । अतः नेपाल सरकार (नेपाली सेना) वादी र निवेदक प्रतिवादी भएको शत्रुसम्बन्धी कसुरसमेत मुद्दामा मिति २०७४/१२/२ मा गठन गरेको कोर्ट अफ इन्क्वायरी बोर्ड र राय, अभियोग पत्र, सोसँग सम्बन्धित प्रत्यर्थीहरूका आदेश, निर्देशन, निर्णय, पत्र, सूचना, अनुसन्धानका कार्य, प्रत्यर्थी समरी जनरल सैनिक अदालतबाट मिति २०७५/१/१९ मा भएको फैसला, फैसलाबमोजिम मिति २०७५/१/२४ मा दिइएको कैदी पुर्जी, समरी जनरल सैनिक अदालतको फैसला आंशिक उल्टी गरी प्रत्यर्थी सैनिक विशेष अदालतबाट मिति २०७५/६/११ मा भएको फैसलासमेतका सम्पूर्ण कामकारबाहीमाथि विभिन्न प्रकरणमा उल्लिखित आधारमा संविधान एवम् कानूनविपरीत हुँदा नेपालको संविधानको धारा १३३ को उपधारा (२) एवम् (३) बमोजिम उत्प्रेषण परमादेशलगायत जो चाहिने आज्ञा आदेशसमेतले बदर गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निवेदकलाई गैरकानूनी कैद थुनाबाट मुक्त गरिपाऊँ । साथै नेपालको संविधानको धारा १६(१), धारा १७ (१) र १७(२) को (क),(ख), (ग), (ङ), (च), धारा १८(१), धारा २०(१), (२), (३), (८), धारा २२ समेतद्वारा म निवेदकको हकमा प्रत्याभूत गरिएका मौलिक हक एवम् वैयक्तिक स्वतन्त्रताको रक्षा गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको मिति २०७५।११।५ मा यस अदालतमा दर्ता भएको रिट निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? आदेश जारी हुनु नपर्ने भए आधार र कारणसहित बाटोको म्यादबाहेक सूचना पाएका मितिले ७ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी प्रस्तुत आदेश र रिट निवेदनको एक / एक प्रति नक्कलसमेत साथै राखी विपक्षीका नाममा म्याद सूचना पठाई म्यादभित्र लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नु भन्नेसमेत बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०७५/११/६ मा भएको आदेश ।
यी रिट निवेदक मिति २०६० सालमा नेपाली सेनाको सिपाही पदमा भर्ना भई तारा दल गणमा कार्यरत रहेको अवस्थामा बिनाजानकारी नेपाली सेना छोडी भारतमा गई बसेको र आफूसँग भएको हतियारसमेत तत्कालीन विद्रोही माओवादीको नियन्त्रणमा रहेको भन्ने बेहोरा रिट निवेदनबाट देखिन्छ । नेपाली सेनामा अनुशासनको पालना पूर्ण रूपमा गर्नु पर्ने हुन्छ । आफ्नो संगठनमा कार्यरत कसैले अनुशासनहीन कार्य गरेमा वा प्रचलित कानूनविपरीतको कार्य गरेमा आवश्यक कारबाही गरी सजाय गर्न सक्ने अधिकार सैनिक ऐनबमोजिम स्थापित सैनिक अदालतलाई कानूनतः रहेको छ । कानूनबमोजिम प्राप्त आफ्नो अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत रहेर सैनिक अदालतले गरेको फैसलाबमोजिम थुनामा रहनुलाई गैरकानूनी थुनामा रहेको भन्न मिल्ने होइन । यसको अतिरिक्त, मन्त्रालयको के कुन काम, कारबाही एवम् निर्णयबाट रिट निवेदकको हक अधिकारमा आघात पर्न गयो भनी रिट निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनमा खुलाउन सक्नु भएको देखिँदैन । अतः विना आधार, कारण यस मन्त्रालयलाई समेत विपक्षी बनाई दायर भएको रिट निवेदन बदरभागी छ । मन्त्रालयको हकमा खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको रक्षा मन्त्रालयको तर्फबाट मिति २०७५।११।१४ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदकले नेपाल सरकार, गृह मन्त्रालयको के कस्तो काम, कारबाही वा निर्णयबाट निवेदकको के कस्तो संवैधानिक तथा कानूनी हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट रूपमा उल्लेखसम्म गर्न नसकेको हुँदा विना आधार र कारण यस मन्त्रालयलाई विपक्षी कायम गरी दायर गरेको रिट निवेदन जिकिर प्रथमदृष्टिमा नै खारेजभागी
छ । निवेदन जिकिरबाट नै अदालतको फैसलाबमोजिम कैद भुक्तान गरिरहेको भन्ने देखिएको हुँदा प्रचलित कानूनबमोजिम सक्षम अदालतबाट न्याय निरूपण भई कसुरदार कायम भई कैद भुक्तान गरिरहेको व्यक्तिले रिट निवेदन दायर गर्न मिल्ने पनि होइन । साथै, अदालतको आदेशबमोजिम नै निज थुनामा राखिएको विषयमा बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदन दिने कार्यलाई न्यायिक प्रक्रियाको दुरूपयोग (Abuse of Judicial Process) को रूपमा लिनु पर्ने हुन्छ । तसर्थ, यस मन्त्रालयसमेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दायर भएको रिट निवेदन खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको गृह मन्त्रालयको तर्फबाट मिति २०७५।११।१७ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदक सिंहबहादुर शाही नेपाली सेना समरी जनरल सैनिक अदालत मुकाम जंगी अड्डा काठमाडौंको प.सं. २०७४/७५/१० मिति २०७५।१।२४ को पत्रानुसार शत्रुसम्बन्धी कसुर मुद्दामा मिति २०७५।१।२४ देखि यस कारागारमा थुनामा रही आएका छन् । अधिकारप्राप्त निकाय तथा अधिकारप्राप्त अधिकारीको आदेशले कानूनबमोजिम थुनामा राखिएको हुँदा यस कार्यालयको हकमा उक्त रिट निवेदन खारेजयोग्य भएकोले खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको कारागार कार्यालय, जगन्नाथदेवलको तर्फबाट मिति २०७५।११।१७ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदकले प्रधानमन्त्रीको के कस्तो काम, कारबाही वा निर्णयबाट निवेदकको के कस्तो संवैधानिक तथा कानूनी हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट रूपमा उल्लेखसम्म गर्न सक्नु भएको छैन । यसरी विना आधार र कारण प्रधानमन्त्रीलाई विपक्षी कायम गरी दायर गरेको रिट निवेदन जिकिर प्रथम दृष्टिमा नै खारेजभागी छ । विपक्षीको निवेदन जिकिरबाट नै अदालतको फैसलाबमोजिम कैद भुक्तान गरिरहेको भन्ने देखिएको हुँदा प्रचलित कानूनबमोजिम सक्षम अदालतबाट न्याय निरूपण भई कसुरदार कायम भई कैद भुक्तान गरिरहेको व्यक्तिले प्रधानमन्त्रीलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदनमा मागबमोजिम आदेश जारी गर्न मिल्ने पनि होइन । समरी जनरल सैनिक अदालतबाट कानूनबमोजिम भएको फैसलाउपर पुनरावेदन परी रिट निवेदकलाई जन्मकैद हुने ठहरी फैसला भएको र सो फैसला अन्तिम भई त्यसरी अन्तिम फैसलाको कार्यान्वयनको क्रममा निज कैदमा रहेको हुँदा विपक्षीको निवेदन खारेज गरिपाँउ भन्नेसमेत बेहोराको प्रधानमन्त्रीको तर्फबाट मिति २०७५।११।१७ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदकले नेपाल सरकार, मन्त्रिपरिषद्, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको के कस्तो काम, कारबाही वा निर्णयबाट निवेदकको के कस्तो संवैधानिक तथा कानूनी हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट रूपमा उल्लेखसम्म गर्न सक्नु भएको छैन । यसरी विना आधार र कारण यस कार्यालयलाई विपक्षी कायम गरी दायर गरेको रिट निवेदन जिकिर प्रथमदृष्टिमा नै खारेजभागी छ । विपक्षीको निवेदन जिकिरबाट नै अदालतको फैसलाबमोजिम कैद भुक्तान गरिरहेको भन्ने देखिएको हुँदा प्रचलित कानूनबमोजिम सक्षम अदालतबाट न्याय निरूपण भई कसुरदार कायम भई कैद भुक्तान गरिरहेको व्यक्तिले यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदनमा मागबमोजिम आदेश जारी गर्न मिल्ने पनि होइन । समरी जनरल सैनिक अदालतबाट कानूनबमोजिम भएको फैसलाउपर पुनरावेदन परी रिट निवेदकलाई जन्मकैद हुने ठहरी फैसला भएको र सो फैसला अन्तिम भई त्यसरी अन्तिम फैसलाको कार्यान्वयनको क्रममा निज कैदमा रहेको हुँदा विपक्षीको निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट मिति २०७५।११।१९ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
अदालतको फैसलाबमोजिम सजाय कार्यान्वन गर्ने प्रयोजनको लागि कैदमा रहेको व्यक्तिको सम्बन्धमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुन नसक्ने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथम दृष्टिमा नै खारेजभागी छ । यसै विषयमा चेतनारायण खरेल वि. ३ नं. क्षेत्र कर कार्यालय, ने.का.प. २०५०, पृ.६२४, नि.नं. ४८१२ मा “कानूनबमोजिम अधिकारप्राप्त निकायबाट कारबाहीको सिलसिलामा थुनामा परेकोमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुन नसक्ने” भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादन गरिएको छ । कम्तीमा दुईजना सेनानी दर्जाका अधिकृत रहने गरी कम्तीमा तीनजना अधिकृत रहेको समरी जनरल सैनिक अदालत हुनुपर्नेमा एक जनामात्र सेनानी रहेको समरी जनरल सैनिक अदालतबाट मुद्दाको सुनुवाइ भएको भन्ने सम्बन्धमा यसअघि नै रिट नं.०६८-WO-१२३० (आदेश मिति २०७०/०१।०९ गते) मा सर्वोच्च अदालतबाट “निवेदकले उठाएको अदालतको गठनसम्बन्धी विषय वस्तुनिष्ठ मान्न नसकिने” र रिट नं.०६५-WO-०७२८ (आदेश मिति २०६७/०६/११ गते) मा “समरी जनरल सैनिक अदालतको गठन विधि र क्षेत्राधिकारमा कुनै कानूनी त्रुटि नदेखिएको” भन्ने आदेश भएबाट निवेदकले उठाएको अदालतको सदस्यहरूको विषय पहिला नै निरूपण भइसकेको देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम भए गरेका कसुर सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम गरेको मान्न नमिल्ने र सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिमको कसुरमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम कारबाही गर्न नमिल्ने
देखिँदैन । निवेदकलाई सैनिक ऐन, २०१६ एवं सैनिक ऐन, २०६३ दुवैमा उल्लेख गरेको कसुरबमोजिम सजाय गरिएको हो । सैनिक ऐन, २०१६ ले कसुर भनी तोकेको विषयलाई सैनिक ऐन, २०६३ ले पनि जस्ताको तस्तै कसुरको रूपमा ग्रहण गरेको छ । तत्कालीन समयमा आतंककारी तथा विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण तथा सजाय ऐन, २०५८ लागू भई नेपाली सेनाले कारबाही गर्नुपर्नेको सूचीमा राखेको समूहलाई निवेदकले हतियार बुझाएको तथ्यमा कुनै विवाद छैन । निजको उक्त कार्यलाई सैनिक ऐनले सबैभन्दा गम्भीर कसुरको सूचीमा राखेको छ । यस्ता कसुरमा संलग्न व्यक्तिलाई कारबाही गर्नको लागि विस्तृत शान्ति सम्झौता तथा संविधानले रोकेको अवस्था छैन । विस्तृत शान्ति सम्झौताको बुँदा नं.५, ५.१.१, ५.१.७, ५.२.५, ५.२.७ र बुँदा नं. ६ विद्रोहीको राजनीतिक विषयलाई सम्बोधन गर्नको लागि उल्लेख गरेको बुँदाहरू हो । उक्त बुँदाहरूले कुनै पनि रूपमा अपराधजन्य कार्यमा संलग्न व्यक्तिलाई निजको आपराधिक दायित्वबाट उन्मुक्ति पाउने भनी उल्लेख गरेको छैन । निवेदकको कार्य विस्तृत शान्ति सम्झौताको बुँदा नं. ५.२.५ मा उल्लेख गरेजस्तो मानव अधिकार उल्लङ्घन तथा बुँदा नं. ५.२.७ मा उल्लेख गरेको जस्तो राजनीतिक विषय होइन । पुष्पकमल दाहाल प्रचण्ड, रामबहादुर थापा सैनिक ऐनका क्षेत्राधिकारभित्रका व्यक्ति होइनन् । त्यसैले निवेदकले आफूलाई उल्लिखित व्यक्तिहरूसँग तुलना गर्न मिल्दैन । निजलाई निवेदनमा उल्लेख गरेबमोजिम कुनै पनि किसिमको कुटपिट गरेको छैन । नेपाली सेनाले कुटपिट गर्यो भनेपछि साहनुभूति प्राप्त गर्न सकिन्छ र सेनालाई बदनाम पनि गराउन सकिन्छ भन्ने दूषित मनसायले यस किसिमको आक्षेप लगाएको मात्र हो । निवेदकले संविधानको धारा १८ समानताको हकको संरक्षण खोज्नु भएको छ । समानताको हकको अर्थ अपराधीउपर कारबाही गर्न हुँदैन भन्ने हुँदैन र अपराधी र निरपराध व्यक्तिको हैसियत एकै पनि हुँदैन । कानूनले निर्धारण गरेको कसुर गर्ने व्यक्तिलाई सोही कानूनले निर्धारण गरेबमोजिम सजाय गरेको हुँदा निवेदकको सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने अधिकार, स्वतन्त्रताको हक, समानताको हक, न्यायसम्बन्धी हक, यातना विरूद्धको हक, संवैधानिक उपचारको हक हनन् हुन सक्दैन । निवेदकले गरेको अपराध द्वन्द्वसँग सम्बन्धित विषय मानिएको भए त्यसलाई द्वन्द्वरत पक्षले सम्बोधन गरेको हुन्थ्यो । विस्तृत शान्ति सम्झौताको कुनै पनि बुँदामा सैनिक ऐनबमोजिम कसुर गर्ने व्यक्तिले कसुरबाट उन्मुक्ति पाउनु पर्छ भन्ने उल्लेख गरिएको छैन । उल्लिखित आधार तथा कारणले गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजभागी भएकोले खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको प्रधान सेनापतिको कार्यालय, सैनिक विशेष अदालत, समरी जनरल सैनिक अदालत, सैनिक प्रहरी गण, जनसम्पर्क तथा सूचना निर्देशनालय, सेना प्राड विवाक, जङ्गी हड्डा, भद्रकाली, काठमाडौं तथा कोर्ट अफ इन्क्वायरी बोर्डका सदस्यहरू सेनानी प्रल्हाद मगर, सेनानी सुलोचना काफ्लेसमेतको तर्फबाट मिति २०७५।११।२३ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १४४(१) मा खारेज हुने ऐनको सूचीमा सैनिक ऐन, २०१६ समेतलाई राखेको र ऐ. दफाको उपदफा (३) मा उपदफा (१) बमोजिमका ऐनबमोजिम भए गरेका काम कारबाही यसै ऐनबमोजिम भए गरेको मानिने व्यवस्था गरेको छ । सो व्यवस्थाबमोजिम सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम भए गरेका कसुर सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम गरेको मान्न नमिल्ने भन्न
मिल्दैन । निवेदकलाई सैनिक ऐन, २०१६ एवम् सैनिक ऐन, २०६३ दुवैमा उल्लेख गरेको कसुरबमोजिम सजाय गरिएको हो । सैनिक ऐन, २०१६ ले कसुर भनी तोकेको विषयलाई सैनिक ऐन, २०६३ ले पनि जस्ताको तस्तै कसुरको रूपमा ग्रहण गरेको छ । विस्तृत शान्ति सम्झौताको बुँदा न ५, ५.१.१, ५.१.७, ५.२.५, ५.२.७ र बुँदा नं. ६ विद्रोहीको राजनीतिक विषयलाई सम्बोधन गर्नको लागि उल्लेख गरेको बुँदाहरू हो । उक्त बुँदाहरूले कुनै पनि रूपमा अपराधजन्य कार्यमा संलग्न व्यक्तिलाई निजको आपराधिक दायित्वबाट उन्मुक्ति पाउने भनी उल्लेख गरेको छैन । निवेदकको कार्य विस्तृत शान्ति सम्झौताको बुँदा नं. ५.२.५ मा उल्लेख गरेजस्तो मानव अधिकार उल्लङ्घन तथा बुँदा नं. ५.२.७ मा उल्लेख गरेको जस्तो राजनीतिक विषय होइन । पुष्पकमल दाहाल प्रचण्ड, रामबहादुर थापा सैनिक ऐनका क्षेत्राधिकारभित्रका व्यक्ति होइनन् । त्यसैले निवेदकले आफूलाई उल्लिखित व्यक्तिहरूसँग तुलना गर्न मिल्दैन । तत्कालीन समयमा लागू रहेको आतंककारी विध्वंसात्मक कार्य नियन्त्रण तथा सजाय ऐन, २०५८ ले तत्कालीन विद्रोहीलाई नेपाली सेनाले कारबाही गर्नुपर्ने भनी घोषणा गरेको देखिँदा दफा ३८ लाग्दैन भन्न मिल्दैन । उल्लिखित आधार तथा कारणले गर्दा निवेदकको झुठा निवेदन खारेजभागी भएकोले खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको प्रधान सेनापतिको कार्यालय, जङ्गी अड्डा, भद्रकाली, काठमाडौंको तर्फबाट मिति २०७५।११।२३ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
रणशूर गुल्म मान्म ब्यारेक कालीकोटको प.सं. १४५२९/ए /१३/०७४/०७५/१७ मिति २०७४/११/०६ गतेको पत्रमार्फत निज रिट निवेदक / विपक्षी सिंहबहादुर शाहीलाई सैनिक ऐनअनुसार कारबाही गर्नु पर्ने भएकोले निजलाई गोप्य रूपमा पक्राउ गरी यस गुल्म हे. क्वा. मा बुझाई दिनु हुन भन्ने पत्र प्राप्त भएपछि निज विपक्षी सिंहबहादुर शाहीलाई पक्राउ गरी यस कार्यालयको च.नं. ८०४ मिति २०७४/११/०७ गतेको पत्रसाथ निजलाई श्री रणशूर गुल्म मान्म ब्यारेकमा बुझाइएको थियो । सैनिक ऐनअनुसार निज विपक्षीलाई कारबाही भएको देखिन्छ भने सो सम्बन्धमा यस कार्यालयले कुनै भूमिका खेलेको देखिँदैन । निजलाई पक्राउ गरी उक्त गुल्ममा पठाएको कार्य कानूनबमोजिम प्रहरीले गर्ने नियमित कार्य हो । यसरी प्रहरीले कानूनबमोजिम गर्ने कार्यबाट विपक्षीको हकमा आघात पार्ने कार्य नभएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुन सादर अनुरोध छ भन्ने बेहोराको जिल्ला प्रहरी कार्यालय, कालीकोटको तर्फबाट मिति २०७५।१२।३ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदकले निवेदनमा यस पृतना हे.क्वा.को कुन कार्यले निजको कुन अधिकार हनन् भयो वा आघात पर्यो भनी किटान गरी उल्लेख गरेको नपाइनुका साथै कालीकोट जिल्ला प्रहरी कार्यालयले निज रिट निवेदकलाई पक्राउ गरी कालीकोट ब्यारेकमा बुझाएको र कालीकोट ब्यारेकबाट खट्टिई आएको टोलीले यस पृतना हे.क्वा.मा ल्याई तत्कालै हेलिकप्टरद्वारा नेपाली सेना, श्री सैनिक प्रहरी गण, जङ्गी अड्डा, काठमाडौंमा लगेको भन्ने तथ्य निवेदककै रिट निवेदनमा उल्लेख भएको हुँदा निज रिट निवेदकको कुनै हक अधिकार यस पृतना हे.क्वा.ले कहिँकतैबाट हनन् गरेको नदेखिएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाली सेना, उत्तर पश्चिम पृतना हेड क्वार्टर, सुर्खेतको तर्फबाट मिति २०७६।१।२ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।
यसमा प्रस्तुत मुद्दासँग सम्बन्धित सुरू तथा प्रमाण मिसिल प्राड विभागबाट महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत झिकाउनु साथै यसै प्रकृतिको झलक भन्ने झलककुमार भगतको निवेदन ०७५-WH-००७३ साथै राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्नेसमेत बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०७६।१।१० मा भएको आदेश ।
यसमा दुवै पक्षका कानून व्यवसायीहरूबाट मिति २०७६/३/१५ गतेसम्ममा बहसनोट पेस गर्न लगाई मिति २०७६/३/२४ गते नि.सु. को लागि तोकी लगाउको रिट निवेदन साथै राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने बेहोराको यस अदालतको मिति २०७६/२/२१ को आदेश ।
नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयबाट मिति २०७६।३।९ मा पेस भएको लिखित बहसनोट ।
नेपाल सरकार (नेपाली सेना) को तर्फबाट विद्वान् अधिवक्ताहरू डा.महेन्द्र जंग शाह, अनिल सुवेदी र कूलदिप तिम्सिनाले संयुक्त रूपमा मिति २०७६।३।१५ मा पेस गरेको लिखित बहसनोट ।
सिंहबहादुर शाहीको तर्फबाट विद्वान् अधिवक्ताद्वय श्री खम्बबहादुर खाती र श्री अरूण पौड्यालले संयुक्त रूपमा मिति २०७६।३।१५ मा पेस गरेको लिखित बहसनोट ।
ठहर खण्ड
नियमबमोजिम यस इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक पक्षबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताद्वय श्री खम्मबहादुर खाती र श्री अरूण पौड्यालले मेरो पक्ष भागेको होइन, नियन्त्रणमा लिइएको हो । साबिती बयान नै प्रमाणको आधार हुन सक्दैन । मेरो पक्ष भागेको हो होइन भन्ने बयानबाहेक अन्य प्रमाण छैन । अभियोग लगाउनु मात्र पर्याप्त हुँदैन । पहिलेको कानूनअनुसारको कसुरमा पछि बनेको कानून लगाउन पाइन्न । रिट निवेदकले उठाएको विषयवस्तु विस्तृत शान्ति सम्झौता र सत्य निरूपण तथा मेलमिलाप आयोगसँग सम्बन्धित राजनीतिक प्रक्रियाबाट व्यवस्थापन हुने विषय हो । सरकारवादी मुद्दा महान्यायाधिवक्ताको रायले मात्र चल्न सक्दछ । सैनिक अदालतमा मुद्दा चलाउन सकिने हदम्याद व्यतित भइसकेको छ । तसर्थ सैनिक अदालतको फैसलाबमोजिम यी निवेदकलाई थुनामा राखिएको कार्य गैरकानूनी भएको हुँदा थुनामुक्त गरिपाउँसमेत भनी गर्नुभएको बहस सुनियो ।
विपक्षी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री संजीवराज रेग्मीले सैनिक अनुशासनसम्बन्धी कसुर सैनिक अदालतमै जाने हो । भगुवा सैनिकको हकमा हदम्यादको व्यवस्था लाग्दैन । माओवादीले नियन्त्रणमा लिएर गएको भनिए तापनि सो नियन्त्रणबाट छुटेपछि कहीँ रिपोर्टिङ गरेको छैन । सत्य निरूपण तथा मेलमिलाप आयोगको क्षेत्राधिकारभित्र यो विषय पर्दैन । सैनिक नियमावलीअनुसार मुद्दा चलाउने अधिकार प्रधान सेनापतिलाई भएकै देखिन्छ । कानूनबमोजिम गठित सैनिक अदालतबाट भएको फैसला गैरकानूनी हुन सक्दैन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ समेत भनी गर्नुभएको बहस सुनियो ।
विपक्षी नेपाली सेनाको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री महेन्द्रजंग शाह, श्री कूलदिप तिम्सिना र श्री अनिल सुवेदीले सैनिक व्यक्ति हातहतियारसहित विद्रोहीको कब्जामा परे पनि सो कब्जाबाट फुर्सद भएपछि नेपाली सेनालाई कुनै जानकारी नदिई १३ वर्षभन्दा बढी बेपत्ता हुने कार्य सैनिक ऐनविपरीतको कसुर हो । प्रधान सेनापतिलाई मुद्दा चलाउने नचलाउने निर्णय गर्ने अधिकार
छ । सैनिक ऐनविपरीतको कसुर सत्य निरूपण तथा मेलमिलाप आयोगको विषयवस्तु हुन सक्दैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश मौलिक चरित्रभन्दा बाहिर गएर जारी गर्न मिल्दैन । राज्यले आतंककारी घोषित गरेको विषयमा अन्तर्राष्ट्रिय कानून र मानव अधिकार आकर्षित हुँदैन । एउटा पक्षको सेना अर्को पक्षको अर्थात् विद्रोहीको सेना हुन सक्दैन । कानूनबमोजिम स्थापना भएको सैनिक विशेष अदालत सैनिक कसुरका सम्बन्धमा अन्तिम फैसला हो । सैनिक विशेष अदालतको फैसला बदरको लागि असाधारण क्षेत्राधिकार आकर्षित हुन सक्दैन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ समेत भनी गर्नुभएको बहस सुनियो ।
उपर्युक्त निवेदन जिकिर, लिखित जवाफ, बहस नोट एवम् बहस रहेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निम्न लिखित प्रश्नहरूको न्यायिक निरूपण गर्नुपर्ने देखियो ।
१. रिट निवेदकले सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको छ, छैन ?
२. रिट निवेदनको कसुर विस्तृत शान्ति सम्झौताको परिधिभित्र पर्छ कि पर्दैन ?
३. बन्दीप्रत्यक्षीकरणको संवैधानिक, कानूनी र सैद्धान्तिक आधार के हो ?
४. मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने नहुने के हो ?
२. निर्णयतर्फ सर्वप्रथम रिट निवेदकले सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको छ, छैन ? भन्ने पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, निज रिट निवेदक २०६० सालमा नेपाली सेनाको सिपाही पदमा भर्ना भई तारादल गणमा कार्यरत रहेको अवस्थामा मिति २०६१।९।१८ गते सैनिक कारबाहीको लागि कृष्णभिर र धादिङको चरौदी इलाकामा खटिएको अवस्थामा तत्कालीन ने.क.पा.(माओवादी) विद्रोहीसँग अकस्मात् भेट भएको र मलाई र मैले बोकेको हतियारसहित ५ महिनासम्म नियन्त्रणमा लिएका हुन् । तत्पश्चात् निजहरूको कब्जाबाट भागी घरमा गएकोमा त्यहाँ पनि मार्न सक्छन् भन्ने ठानी भारतमा गई बसेको र शान्ति सम्झौता भएपछि आफ्नै घरमा आई समाजसेवा गर्दै आएको भनी स्वीकार गरेका छन् । निज रिट निवेदकलाई वडी नं.C००७५१ इन्सास राइफल नाल १, ऐ. को म्याग्जीन गोटा ३, ऐ को राउन्ड (लट नं. २००३) गोटा ६० समेत लिई भगौडा भएकोले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा २७(ङ) र (ज), दफा २९(घ), दफा ३१(क), दफा ४६(क) र दफा ४७(क) समेतबमोजिम भए गरेको उक्त कसुर सैनिक ऐन, २०६३को दफा ३८(ङ) र (ठ), दफा ४१(घ), दफा ४२(१)(क), दफा ४६(क), दफा ५१(क), दफा ५२(छ) समेतअनुसार कसुर गरेको भनी अभियोग लगाएको देखिन्छ । यी रिट निवेदकलाई विद्रोही माओवादीले सैनिक कारबाहीमा खटिएको अवस्थामा हतियारसहित नियन्त्रणमा लिई ५ महिनासम्म नियन्त्रणमा राखेको विषयलाई अन्यथा मान्नु पर्ने देखिँदैन । तर ५ महिनापछि उनीहरूको नियन्त्रणबाट आफू भाग्न सफल भएको भन्ने भनाइमा विश्वास गर्ने हो भने पनि सोपश्चात् नेपाली सेनाको सम्पर्कमा गई आफूलाई विद्रोहीहरूले नियन्त्रणमा लिएको सम्पूर्ण विवरणसहित रिपोर्टिङ गर्नु पर्नेमा सो गरेको देखिँदैन । देश र जनताको सुरक्षाको निम्ति समर्पित नेपाली सेनाभित्रको निज सिपाहीले निजलाई कब्जामा लिनेहरूको नियन्त्रणबाट उम्केपछि आफ्नो संगठनमा सम्पूर्ण घटना विवरणको रिपोर्टिङ गर्नु निजको कर्तव्य हो । निज रिट निवेदक २०७४।११।७ गते पक्राउमा परेको देखिन्छ । करिब १३ वर्षभन्दा बढी समयसम्म आफूले कर्तव्यनिष्ठ भई सेवा गर्ने प्रतिबद्धता जनाएको आफ्नो संगठनलाई कुनै जानकारीसम्म दिएको देखिँदैन । आफ्नो संगठनलाई जानकारी दिन नसकिने कुनै परिबन्ध परेकोसमेत निजले उल्लेख गर्न सकेको देखिँदैन । निजको यस्तो कार्य सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिमको कसुर मानिने देखियो । जहाँसम्म सैनिक ऐन, २०१६ खारेज भइसकेकोले सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिमको कसुर हुन सक्दैन भन्ने निवेदन जिकिर छ सो सम्बन्धमा विचार गर्दा, सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १४४ मा सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम भए गरेका काम कारबाही यसै ऐनबमोजिम भए गरेको मानिनेछ भन्ने उल्लेख गरेको देखिन्छ । यसबाट अघिल्लो ऐनबमोजिम भए गरेका काम कारबाहीहरूलाई पछिल्लो ऐनले निरन्तरता दिएको अवस्था छ । यसरी पछिल्लो ऐनले नै अघिल्लो ऐनबमोजिम भए गरेका काम कारबाहीहरूलाई निरन्तरता दिएको अवस्था भएको हुँदा अघिल्लो ऐनबमोजिम कसुर गरेको मानिने क्रियाकलापलाई अघिल्लो ऐन खारेज भइसकेको भन्ने आधारमा मात्र कसुरबाट उन्मुक्ति दिन मिल्दैन । निज प्रतिवादीलाई सुरू समरी जनरल सैनिक अदालतबाट सर्वस्वसहित जन्मकैद र भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य ठहरिने गरी सेवाबाट बर्खास्त हुने ठहरी मिति २०७५।१।१९।४ मा फैसला भई सो फैसलालाई मिति २०७५।१।२१ मा महारथी प्रधान सेनापतिबाट सदर भएकोमा सोउपर निज प्रतिवादीले सैनिक विशेष अदालतमा पुनरावेदन गरेकोमा सो अदालतबाट सुरू फैसला सदर भएको तर सर्वस्वसहित जन्मकैदको सट्टा जन्मकैद हुने ठहरी मिति २०७५।६।११।५ मा फैसला भएको देखिन्छ । उक्त सैनिक विशेष अदालतको फैसलासमेत बदर गरी गैरकानूनी कैद थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी निज निवेदकले यस अदालतमा प्रस्तुत बन्दीप्रत्यक्षीकरणसमेतको रिट निवेदन दर्ता गराएको देखिन्छ । निजलाई सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको ठहर गरी सैनिक विशेष अदालतबाट जन्मकैद हुने भनी गरेको उक्त फैसला अन्तिम हो । उक्त फैसलाले सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको भनी प्रमाणित गरिसकेको र सो फैसलाको वैधता कायम भइरहेको अवस्था
छ । उल्लिखित आधार कारणबाट निज रिट निवेदकले सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर गरेको नै मान्नु पर्ने देखिन आयो ।
३. अब रिट निवेदनको कसुर विस्तृत शान्ति सम्झौताको परिधिभित्र पर्छ कि पर्दैन भन्ने दोस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, विस्तृत शान्ति सम्झौताले दुई पक्षका सैनिकको बारेमा बोलेको छ । नेपाली सेनामा कार्यरत सिपाही नेपाली सेनाले कानूनबमोजिम शत्रु मानिएको संगठनमा हतियारसहित निजहरूको कब्जामा पर्नु र सो कब्जाबाट फुर्सद भएपछि पनि नेपाली सेनालाई कुनै जानकारी नदिई लामो समयसम्म बेखबर वा बेपत्ता हुने कार्य शत्रु पक्षका सेनाको सैनिक भनी मान्न मिल्ने कुनै आधार
देखिँदैन । गल्ती गर्नेले सजाय भोग्नै पर्दछ भन्ने फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त यी रिट निवेदकका हकमा समेत आकर्षित हुने देखिन्छ । निज विस्तृत शान्ति सम्झौतापछि नेपाली सेनामा सम्पर्क गर्न आएको अवस्थासमेत छैन । निजको लामो समयसम्म बेखबर हुने कार्य कुनै पनि दृष्टिकोणबाट उपयुक्त मान्न मिल्ने
देखिँदैन । निज सैनिक ऐनबमोजिम भगौडा सिपाही मानिने देखियो । निज नेपाली सेनाको भगौडा सिपाही विद्रोही पक्षको नजरमा आफ्नो पक्षको सैनिक हुनसक्ला तर नेपाली सेनाको नजरमा विश्वासघाती एवम् आत्मघाती हुन्छ । कुनै पनि नेपाली नागरिक विद्रोही मानिएको ने.क.पा.(माओवादी) पार्टीको जनमुक्ति सेनामा वा सो पार्टीमा रहनु वा प्रवेश गर्नु र नेपाली सेनाको कुनै सिपाहीले उक्त पार्टीलाई हतियार सुम्पिई लामो समयसम्म बेखबर हुनु फरक कुरा हुन् । मिति २०६३।८।५ मा सम्पन्न विस्तृत शान्ति सम्झौताले राजनीतिक विषयलाई सम्बोधन गरेको छ । यस सम्झौताले विद्रोही मानिएको जनमुक्ति सेनाका व्यक्ति एवम् ने.क.पा.(माओवादी) का नेता कार्यकर्तालाई समेट्न सक्ला तर नेपाली सेनामा कार्यरत सिपाही जो हतियार दिएर विद्रोही पक्षलाई सहयोग गरेका छन् तिनलाई समेट्न सकेको देखिँदैन । यी रिट निवेदकलाई विद्रोही पक्षको सेना भनेर संयुक्त राष्ट्रसंघको प्रतिनिधित्व गर्ने निकाय UNMIN ले प्रमाणित गरेको भनी रिट निवेदकले खुलाउनसमेत सकेको देखिँदैन । सैनिक ऐनअन्तर्गत कसुर हुने कार्यलाई सो सम्झौताले सम्बोधन गरेको देखिँदैन । नेपाली सेनाको सिपाही जसले हतियार सुम्पिएर शत्रु मानिएको विद्रोहीलाई सहयोग गरी लामो समयसम्म बेखबर भएको छ त्यसलाई कसुर नमानिने र सैनिक ऐनबमोजिम कारबाही गर्न नमिल्ने भनी उक्त शान्ति सम्झौतामा उल्लेख गरेको देखिँदैन । तसर्थ निज रिट निवेदकको कार्य सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर हुने कार्य भएको र सो कार्यलाई विस्तृत शान्ति सम्झौताले सम्वोधन गरेको अवस्था नदेखिँदा निवेदकले गरेको कसुर सो शान्ति सम्झौताको परिधिभित्र परेको भनी अर्थ गर्न मिल्ने देखिन आएन ।
४. अब बन्दीप्रत्यक्षीकरणको संवैधानिक, कानूनी र सैद्धान्तिक आधार के हो भन्ने तेस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, मौलिक हकको प्रचलनको लागि वा अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भए पनि त्यस्तो उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन देखिएको अन्य कुनै कानूनी हकको प्रचलनका लागि असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत नेपालको संविधानको धारा १३३(२) बमोजिम सर्वोच्च अदालतमा र धारा १४४(१) बमोजिम उच्च अदालतमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणलगायतका रिट निवेदनको र धारा १५१(१) मा जिल्ला अदालतलाई समेत बन्दीप्रत्यक्षीकरण रिट निवेदनको सुनुवाइ गर्ने संवैधानिक व्यवस्था भएको देखिन्छ । मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा २६(१) मा गिरफ्तार भएको वा थुनिएको व्यक्ति आफैँले वा निजको तर्फबाट जोसुकैले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशको लागि सर्वोच्च अदालत, उच्च अदालत वा जिल्ला अदालतमा उजुरी दिई नागरिक अधिकार प्रचलनका लागि उपचार प्राप्त गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ । निवेदक रामदेव यादव वि. प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेत भएको (ने.का.प.२०६८, पृष्ठ १२९८, अंक ८, नि.नं. ८६६५) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा यस अदालतको पूर्ण इजलासबाट “साधारण क्षेत्राधिकार र असाधारण क्षेत्राधिकार समानान्तर क्षेत्राधिकार होइनन् र असाधारण क्षेत्राधिकारले साधारण क्षेत्राधिकारलाई अनादर गर्ने, सीमित तुल्याउने, नियन्त्रण गर्ने, प्रतिस्थापन गर्ने वा कुनै किसिमबाट निस्तेज तुल्याउने मक्सद हुन सक्दैन” भनी, निवेदक राम कार्की वि. पुनरावेदन अदालत पाटनसमेत भएको (ने.का.प.२०५१, पृष्ठ २२०, अंक ३, नि.नं. ४८८९) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा यस अदालतबाट “अधिकारप्राप्त अदालतबाट मुद्दाको कारबाहीको सिलसिलामा न्यायिक थुनामा रहेको निवेदकको थुनालाई गैरकानूनी भन्न नसकिने भएकोले यस्तो अवस्थामा यस अदालतको असाधारण क्षेत्राधिकार प्रयोग गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न नमिल्ने” भनी र निवेदक विजयराज तुलाधर वि. काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेत भएको (ने.का.प.२०७५, पृष्ठ १८०९, अंक १०, नि.नं.१०१०८) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा यस अदालतको पूर्ण इजलासबाट “कानूनविपरीत थुनामा राखिएको भएमा, प्रवृत्त धारणा बनाई वा बदनियत वा कपटपूर्ण तवरले थुनामा राखिएको भएमा, पक्राउ गर्नु पर्ने कारणको सूचना तथा जानकारी नै नदिई थुनामा राखेको भएमा, प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको गम्भीर उल्लङ्घनलगायत कानूनले अनिवार्य गरेको प्रक्रियाहरू स्पष्ट उल्लङ्घन गरी थुनामा राखिएको देखिएमा, अख्तियारवालाबाहेक अरूबाट भएको काम कारबाही तथा आदेशले अनधिकृत तवरबाट थुनामा राखिएको भएमा वा स्वच्छ सुनुवाइबेगर अभियोग नलगाई थुनामा राखिएको देखिएमा अर्थात् स्पष्टतः अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटि देखिएको अवस्था भएमा अथवा यस्तै प्रकारबाट कानून प्रतिकूल थुनामा राखेको अवस्थामा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने अवस्था रहने । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशबाट न्यायिक उपचार प्रदान गर्ने कुराको सीमा, परिधि र प्रयोजनतर्फ विवेकपूर्ण रूपमा दृष्टि दिनु आवश्यक हुन्छ । यो आदेश न अदालतको साधारण क्षेत्राधिकारको विकल्प हो, न त यसलाई पुनरावेदकीय तहको रूपमा हेर्न र प्रयोग गर्न
हुन्छ । यसको छुट्टै र विशिष्ट महत्त्व छ । सामान्यतया अदालतले नियमित र साधारण क्षेत्राधिकारअन्तर्गत हेरेको कुरालाई बन्दीप्रत्यक्षीकरणको विषय बनाउनु नहुने । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको उपचार प्रदान गर्दा पर्याप्त सावधानी, सुझबुझ, संयम र बुद्धिमताको प्रयोग अपेक्षित रहने गर्दछ । प्रमाणको मूल्याङ्कनसम्बन्धी विषय वा तजबिजी अधिकारको प्रयोग गर्दा विविध मानवीय दृष्टिकोणमा रहने स्वभाविक विविधताको कारणबाट देखा पर्ने अन्तर-भिन्नता जस्ता कुरालाई हेरेर मातहतका अदालतले साधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत मुद्दाको नियमित प्रक्रियाका सन्दर्भमा गरेका निर्णय वा आदेशअनुसार थुना वा कैदमा परेको विषयलाई लिएर बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नु स्वीकृत न्यायिक मान्यता वा परिपाटीअनुकूल हुँदैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने अधिकारको खुकुलो वा हलुका प्रयोगले न्याय पद्धतिमा खलबली वा गडबडी नमच्चियोस् भन्ने पक्षमा वाञ्छित विवेक पुग्नु आवश्यक हुने” भनी सिद्धान्त प्रतिपादन भएको देखिन्छ । यसैगरी निवेदक चेतनारायण खरेल वि. ३ नं.क्षेत्र कर कार्यालय, काठमाडौंसमेत भएको (ने.का.प.२०५० अङ्क १० नि.नं.४८१२) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा “कानूनबमोजिम अधिकारप्राप्त निकायबाट कारबाहीको सिलसिलामा थुनामा परेकोलाई अनधिकृत कारबाही भन्न मिलेन” भनी र निवेदक मिलन लामा वि. जिल्ला कारागार कार्यालय, रामेछापसमेत भएको (ने.का.प.२०७० अङ्क ५ नि.नं.९००९) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा “व्यक्तिलाई थुनामा राख्नको लागि कुनै न कुनै फौजदारी कसुर प्रमाणित भई सजाय तोकिएकै हुनुपर्दछ वा कानूनले थुनामा राख्न सक्ने भन्ने स्पष्ट व्यवस्था गरेकै हुनुपर्छ” भनी सिद्धान्त प्रतिपादन भएको देखिन्छ । उक्त सिद्धान्तहरू प्रस्तुत रिट निवेदनका सन्दर्भमा समेत आकर्षित हुने
देखिन्छ । साधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गतको कानूनी उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन देखिएको अवस्थामा मात्र असाधारण अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुन सक्ने भन्ने उल्लिखित संवैधानिक व्यवस्था र यस अदालतबाट प्रतिपादित उल्लिखित सिद्धान्तहरूसमेतका आधारमा यी रिट निवेदकउपर लगाइएको कसुरका सम्बन्धमा कानूनबमोजिम स्थापित सैनिक अदालतबाट भएको फैसलालाई असाधारण अधिकारक्षेत्र ग्रहण गरी हस्तक्षेप गर्न र कानूनबमोजिम गठित अधिकारप्राप्त सैनिक अदालतबाट भएको फैसलाअनुसार कैदमा रहेका यी रिट निवेदकको कैदलाई गैरकानूनी थुना भन्न मिल्ने देखिएन ।
५. अब सरकारवादी हुने मुद्दा महान्यायाधिवक्ताले चलाउने निर्णय गर्नुपर्छ भन्ने निवेदन जिकिर छ सो सम्बन्धमा विचार गर्दा, सैनिक अदालत नियमावली, २०६४ को नियम ७(२) मा आरोपित व्यक्तिउपर मुद्दा चलाउने वा नचलाउने सम्बन्धमा प्रधान सेनापतिले अन्तिम निर्णय गर्नेछ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । यी रिट निवेदकउपर लगाइएको कसुर सैनिक ऐनबमोजिमको कसुर हुनेमा विवाद देखिँदैन । सैनिक ऐनबमोजिम हुने कसुरका सम्बन्धमा मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने विषयको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार उक्त नियमावलीले प्रधान सेनापतिलाई दिएको देखिएबाट सैनिक कसुरका सम्बन्धमा समेत महान्यायाधिवक्ताबाटै मुद्दा चलाउने निर्णय गर्नुपर्छ भन्ने निवेदन जिकिरसँग सहमत हुन सकिएन ।
६. अब सैनिक ऐनबमोजिम हुने कसुरका सम्बन्धमा हदम्यादभित्र कारबाही गरिएको छैन भन्ने निवेदन जिकिरका सम्बन्धमा विचार गर्दा, सैनिक ऐन, २०६३ को दफा दफा ७१(१) मा दफा ३९, ४२, ४६, ४९, ५५, ५६ र ६२ बमोजिमको कसुरबाहेक अन्य कसुर गरेको तीन वर्ष नाघेपछि सैनिक अदालतमा मुद्दा चलाइने छैन भनी र दफा ७१(२) मा उपदफा (१) को प्रयोजनको लागि समय गणना गर्दा युद्ध बन्दी भएको वा शत्रुले आफ्नो इलाकामा मिलाएको वा कसुर गरी पक्राउमा नपरी बसेको समयको गणना हुने छैन भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थाअनुसार निजउपर लगाइएको कसुरका सम्बन्धमा निजको हदम्याद नाघेको भन्ने निवेदन जिकिरसँग सहमत हुन सकिएन ।
७. अब निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने नहुने के हो भन्ने अन्तिम तथा चौथो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, कानूनबमोजिम गठित सुरू समरी जनरल सैनिक अदालतले गरेको फैसलाउपर यी रिट निवेदकले सोको पुनरावेदन सुन्ने सैनिक विशेष अदालतमा पुनरावेदन गरेकोमा सो अदालतबाट जन्मकैद हुने ठहरी फैसला भएपछि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनबाट कैदमुक्त हुन उपचारको बाटो रोजेको देखिन्छ । उक्त अधिकारप्राप्त अदालतहरूलाई स्वीकार गरी फैसला अन्तिम भएको अवस्थामा सो फैसलाअनुसार जन्मकैदको सजाय भोगिरहेका यी रिट निवेदकको संवैधानिक एवम् कानूनी हक अधिकारहरू हनन् भएको भनी अर्थ गर्न मिल्दैन । कानूनबमोजिम स्थापित अदालतबाट भएका सजाय एवम् फैसलालाई रिट निवेदनको माध्यमबाट बदर गर्दै जाने वा निस्क्रिय बनाउँदै जाने कार्य फैसला अन्तिमताको सिद्धान्तविपरीत हुन जान्छ । कुनै कसुरका सम्बन्धमा प्रचलित कानूनले उपचारको व्यवस्था गरिरहेको अवस्थामा रिट क्षेत्र आकर्षित हुन सक्दैन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणलगायतका रिट निवेदन वैकल्पिक उपचारको लागि प्रयोग हुने गर्दछ । साधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गतको फैसलालाई पुनरावेदकीय अधिकारजस्तो गरी असाधारण अधिकारक्षेत्रको माध्यमबाट चुनौती दिन मिल्दैन । असाधारण अधिकार क्षेत्र साधारण अधिकार क्षेत्रको विकल्प हुन सक्दैन । साधारण अधिकार क्षेत्रलाई असाधारण अधिकार क्षेत्रबाट हस्तक्षेप गर्न थालियो भने साधारण अधिकार क्षेत्रको औचित्य नै समाप्त हुन जान्छ । निज रिट निवेदकले सैनिक ऐनबमोजिम गरेको कसुरका सम्बन्धमा कानूनबमोजिम गठित सैनिक विशेष अदालतबाट कसुर कायम भई जन्मकैद हुने ठहरी फैसला भएको र सो फैसला अन्तिम भएर रहेको अवस्था छ । उक्त फैसलालाई गैरकानूनी भन्ने वस्तुनिष्ठ आधार, कारण रिट निवेदकले र निजका तर्फबाट बहस गर्नुहुने विद्वान् कानून व्यवसायीहरूले समेत पेस गर्न सक्नुभएको अवस्था छैन । सैनिक कसुरका सम्बन्धमा मुद्दा हेर्ने सुरू समरी जनरल सैनिक अदालत र सोको पुनरावेदन सुन्ने सैनिक विशेष अदालत गठनका बारेमा समेत कुनै प्रश्न उठाएको देखिंदैन । कानूनबमोजिम स्थापित अदालतलाई स्वीकार गर्ने तर ती अदालतले गरेको फैसला आफ्नो पक्षमा भए स्वीकार गर्ने र आफ्नो पक्षमा नभए स्वीकार नगर्ने भन्न पाइँदैन । कानूनबमोजिम स्थापित अदालतको फैसलाअनुसार गरेको कैद सजायलाई गैरकानूनी भन्न मिल्दैन । यी रिट निवेदकलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखिएको भन्ने संवैधानिक, कानूनी एवम् सैद्धान्तिक आधार पेस हुन नसकेको र माथि उल्लिखित एवम् विवेचित संवैधानिक, कानूनी एवम् सैद्धान्तिक आधारलाई निवेदक तथा निजका कानून व्यवसायीको तर्फबाट वस्तुनिष्ठ आधारमा चुनौती दिन सकेको छैन । रीतपूर्वक सक्षम अदालतबाट भएको फैसला यथावत् रहेको र सो फैसला कार्यान्वयनको लागि यी रिट निवेदक कैदमा रहेको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने अवस्था देखिएन ।
८. अतः यसै लगाउको रिट नं. ०७५-WH-००७३ को बन्दीप्रत्यक्षीकरणसमेतको रिट निवेदन खारेज हुने भनी आज यसै इजलासबाट भएको आदेशमा उल्लिखित आधार, कारण तथा माथि विवेचित आधार कारणबाट मिति २०७४/१२/२ मा गठन गरेको कोर्ट अफ इन्क्वायरी बोर्ड र राय, अभियोग पत्र, सोसँग सम्बन्धित प्रत्यर्थीहरूका आदेश, निर्देशन, निर्णय, पत्र, सूचना, अनुसन्धानका कार्य, प्रत्यर्थी समरी जनरल सैनिक अदालतबाट मिति २०७५/१/१९ मा भएको फैसलालाई महारथी प्रधानसेनापतिबाट मिति २०७५/०१/२१ मा सदर गरेको फैसलाबमोजिम मिति २०७५/१/२४ मा दिइएको कैदी पुर्जी, समरी जनरल सैनिक अदालतको फैसला आंशिक उल्टी गरी प्रत्यर्थी सैनिक विशेष अदालतबाट मिति २०७५/६/११ मा भएको फैसलासमेतका सम्पूर्ण कामकारबाही संविधान एवम् कानूनविपरीत हुँदा नेपालको संविधानको धारा १३३ को उपधारा (२) एवम् (३) बमोजिम उत्प्रेषण परमादेशलगायत जो चाहिने आज्ञा आदेशसमेतले बदर गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निवेदकलाई गैरकानूनी कैद थुनाबाट मुक्त गरी नेपालको संविधानको धारा १६(१), धारा १७ (१) र १७(२) को (क),(ख), (ग), (ङ), (च), धारा १८(१), धारा २०(१), (२), (३), (८), धारा २२ समेतद्वारा प्रत्याभूत गरिएका मौलिक हक एवम् वैयक्तिक स्वतन्त्रताको रक्षा गरिपाउँ भन्ने निवेदन जिकिर पुग्न सक्ने देखिएन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । यो आदेशको प्रतिलिपि विपक्षीहरूको जानकारीको लागि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनू र यो आदेश विद्युतीय प्रणालीमा अपलोड गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.अनिलकुमार सिन्हा
इजलास अधिकृत:- कूलप्रसाद दाहाल
इति संवत् २०७६ साल असार २४ गते रोज ३ शुभम् ।