निर्णय नं. १०३४२ - उत्प्रेषण

प्रस्तुत मुद्दामा गोपनीयताको लागि पीडित र परिवारको सदस्यको नाममा ................. राखिएको छ ।

                                               - सम्पादक

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री सपना प्रधान मल्ल

माननीय न्यायाधीश श्री पुरूषोत्तम भण्डारी

आदेश मिति : २०७६।१।१५

०७०-WO-०६८३

 

विषय : उत्प्रेषण

 

रिट निवेदक : कैलाली जिल्ला धनगढी नगरपालिका वडा नं. ४ बस्ने दिपेन्द्र खड्काको छोरा तत्कालीन श्री चण्डीदल गणका सहसेनानी भुपेन्द्र खड्का

विरूद्ध

विपक्षी : नेपाल सरकार, नेपाली सेना, जङ्गी अड्डा भद्रकाली, काठमाडौंसमेत

 

सैनिक संगठनको कार्य प्रकृति र यसको संगठनात्मक संरचनाको कारणले गैरसैनिकका हकमा कसुर र अनुशासनको दायराभित्र नपर्ने कार्य पनि सैनिकका हकमा सैनिक कसुर र अनुशासनको विषय बन्न सक्दछ । सैनिक संगठनमा कार्यरत व्यक्तिहरू तथा समग्र सैनिक संगठनमाथि प्रत्यक्ष वा परोक्ष रूपमा नकारात्मक असर पर्ने क्रियाकलापहरूलाई नै सैनिक अनुशासनविपरीतका कार्यहरू मान्नुपर्ने ।

(प्रकरण नं.३)

एउटै संगठनमा कार्यरत दुवैबिच असन्तुलित शक्ति सम्बन्ध (unbalanced power relation) देखिन्छ । यसमा पदीय शक्ति (positional power), आर्थिक र सामाजिक शक्ति (economic and social power) कसले प्रयोग गर्न सक्दछ भनी शक्ति सम्बन्धको आधारमा खराब आचरण र अनुशासनको विषय हो, होइन अदालतले संवेदनशील भएर  विवेचना गर्नुपर्ने । 

(प्रकरण नं.५)

आफ्नो पदीय प्रभावमा पारी अफिसर स्तरको सैनिकले सैनिक सेवाभित्रको तल्लो तहको महिला सैनिकसँग यौन सम्बन्ध राख्‍नका निम्ति लिएको सहमतिलाई अनुचित प्रभावमा पारी लिएको सहमति भनी बुझ्नु पर्ने हुन्छ । अनुचित प्रभावमार्फत लिइएको सहमति प्रपञ्‍च (delusion) कै स्वरूप मान्‍नु 

पर्दछ । यस्तोमा स्वतन्त्र मनको प्रयोग गरी जानेर वा बुझेर दिइएको सहमति मान्‍न नसकिने । यस्तो सम्बन्धलाई यौन शोषणकै एउटा प्रकृतिको रूपमा हेरिनु 

पर्ने । 

(प्रकरण नं.९)

 

रिट निवेदकका तर्फबाट : विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री बद्रीबहादुर कार्की, श्री शम्भु थापा, श्री रमणकुमार श्रेष्ठ तथा  विद्वान्‌ अधिवक्ता डा. श्री भिमार्जुन आचार्य

विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू डा. श्री महेन्द्रजंग शाह, श्री सरोज रेग्मी तथा श्री अनिल सुवेदी

अवलम्बित नजिर :

ने.का.प.२०७२, अंक १, नि.नं.९३३५

सम्बद्ध कानून :

नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३

मुलुकी ऐन, २०२०

सैनिक ऐन, २०६३

 

आदेश

न्या.सपना प्रधान मल्ल : तत्कालीन नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार रहेको छ ।

म निवेदकलाई सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२(छ) को कसुर गरेको भनी सजाय गरिएको छ । उक्त दफा ५२(छ) मा सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन कायम राख्न गर्नु पर्ने कुनै काम नगरेमा वा सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन विरूद्ध हुने कुनै काम गरेमा अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी कसुर गरेको मानिने व्यवस्था छ । सैनिक अनुशासनका सम्बन्धमा सैनिक आचार संहिता, २०६७ को नियम १(छ) मा सैनिक व्यक्तिको परिभाषा गर्दै यस शब्दले सेनामा कार्यरत फाल्वर्सदेखि प्रधानसेनापतिसम्मका सबै सैनिकलाई जनाउने बेहोरा उल्लेख छ । ऐ.को नियम ३ को उपनियम ३.१ मा अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी व्यवस्था गरिएकोमा म निवेदकले गरेको कुन कार्यले कुन कानूनको कुन दफा, आचारसंहिताको कुन नं. उल्लङ्घन भएको हो अभियोग पत्रले समेत उल्लेख गर्न सकेको छैन, फैसलामा पनि उल्लेख छैन । गोश्वारारूपमा अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी कसुर भनी प्रचलित कानूनले निषेध नगरेको सहमतिले करणी गरेको कार्य जागिरबाट बर्खास्त हुनु पर्ने कसुर होइन ।

मुलुकी ऐन, दण्ड सजायको १ नं. ले कानूनबमोजिम अपराध ठहरिने कार्य गर्ने व्यक्तिलाई मात्र सजाय हुन सक्ने व्यवस्था गरेको छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(४) मा “तत्काल प्रचलित कानूनले सजाय नहुने कुनै काम गरेबापत व्यक्ति सजायको भागी हुने छैन भन्ने व्यवस्था छ । म निवेदक पनि यसै देशको नागरिक हो । संविधानको धारा १३ द्वारा प्रत्याभूत कानूनको समान संरक्षणको हक मलाई पनि प्राप्त छ । Principle of legality: “Nullum crimen sine lege; Nulla poena sine lege” न्यायको मान्य सिद्धान्त हो । कानूनले अपराध नभनेको कार्यलाई अदालतले अपराधीकरण गर्नु Fair Trial को अवधारणा र संविधानको धारा १०० को प्रावधानसमेतको प्रतिकूल छ । सजाय गर्दा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०२ (१) को प्रयोग सजायमा थपघट गर्नसक्ने भनी गलत रूपमा भएको छ । ऐ. दफाको प्रावधान कम सजाय तोक्न सक्नेसम्बन्धी हो । थप गर्न सक्ने बेहोरा उक्त दफामा उल्लेख छैन । कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा १६क. समेतले बढी सजाय गर्न नमिल्ने व्यवस्था उल्लेख गरेको 

छ । तर, म निवेदकलाई सेवाबाट नै बरखास्त गर्ने गरी अत्यन्त ठूलो सजाय हुन गयो । एउटा सिपाहीलाई सैनिक बर्दी, सेवा र जागिरभन्दा ठुलो कुनै चिज बिरलै होला । विधायिकाको मनसायविपरीत बिना कुनै कानूनी अपराध फैसलामा कठोर न्यायिक मन प्रयोग हुनु अन्यायपूर्ण छ । 

अभियोग लागेको व्यक्तिलाई कसुरको बारेमा स्पष्ट जानकारी गराई सुनुवाइको मौका प्रदान गर्नु प्राकृतिक न्यायको सर्वमान्य सिद्धान्त हो । सैनिक ऐन, २०६३ को क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने कुनै पनि अधिकारीलाई सुनुवाइको मौका नदिई सजाय गर्न सक्ने अवस्था रहँदैन । तर, यस मुद्दामा म निवेदकलाई स्पष्टीकरणको मौका नै नदिई सजाय तोकिएको छ । 

Gravity of Crime and Quantum of Punishment मिल्ने गरी मात्र सजायको निर्धारण गर्नु पर्ने हुन्छ । म निवेदक अविवाहित युवकले आफ्नो ड्युटीभन्दा बाहिरको समयबखतमा गैरसार्वजनिक स्थानमा कुनै पनि प्रचलित कानूनविपरीत नहुने गरी सहमतिले करणी गर्नु कुन अपराध हो ? यसको दायरा कुन कानूनबमोजिम कुन हदसम्मको हुने 

हो ? कानूनबिनाको फौजदारी दायित्व हुँदैन । ...... सँग सहमतिले करणी लिने दिने भएको हो । ...... विवाहिता भन्ने कुनै जानकारी थिएन, निजले पनि आफू विवाहिता भएको कहिल्यै भनिनन् । निजको पेटमा रहेको गर्भ मेरै हो वा अरूको हो भन्ने निर्विवाद छैन । गर्भ पतन गर्ने भन्ने निजको मन्जुरीअनुसारको निजको नै कथन मात्र हो । गर्भपतन भएको पनि छैन । निजले पैसा असुलीको लागि बार्गेनिङ गरेको बयानमा उल्लेख गरेकी छिन्, मोबाइल एसएमएस गरेकी 

छिन् । म निवेदकले पैसा दिन इन्कार गरेपछि प्रहरीलाई उजुरी गरी प्रकाउ गरेको वारदात स्पष्ट छ । यस्तो अवस्थामाथि न्यायिक मन प्रयोग नगरी म निवेदकलाई सेवाबाटै बर्खास्त गर्ने गरी श्री समरी सैनिक जनरल अदालतको मिति २०६९।९।५ को फैसला र उक्त फैसला सदर गरी भएको श्री सैनिक विशेष अदालतको मिति २०७०।७।४ को फैसला उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी मैले गर्दै आएको नेपाली सेनाको साबिककै सहसेनानी पदमा बहाली गरी मुद्दा अवधिदेखिकै तलब भत्तालगायतका सुविधा दिनु दिलाउनु भनी विपक्षीको नाममा परमादेशलगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको रिट निवेदन जिकिर । 

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेशप्राप्त भएको मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एकप्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।

विपक्षी रिट निवेदक श्री चण्डीप्रसाद गण, नागपोखरी ब्यारेकमा तत्काल कार्यरत रहँदाको अवस्थामा मिति २०६९/५/३० गतेको करिब १४:०० बजेको समयमा श्री वीरेन्द्र अस्पताल, छाउनीमा तत्काल कार्यरत कुचीकार ......सँग ना.४.ख.१५०३ नं. को यात्रुबाहक बसमा काठमाडौंबाट महेन्द्रनगरतर्फ जादै गरेको समयमा रिट निवेदकलाई श्री महानगरीय अस्थायी प्रहरी प्रभाग, नागढुङ्गाका प्रहरी कर्मचारीले पक्राउ गरी सोही मितिमा श्री सैनिक प्रहरी गण, जङ्गी अड्डामा बुझाएकोमा उक्त गणले प्रारम्भिक अनुसन्धान गरी सो सम्बन्धमा विस्तृत रूपमा छानबिनको लागि सोही गणका गणपतिको अध्यक्षतामा सैनिक अदालत नियमावली, २०६४ को नियम ४ बमोजिम कोर्ट अफ इन्क्वायरीको लागि बोर्ड गठन भएकोमा उक्त को.अ.ई. ले सैनिक अदालत नियमावली, २०६४ को नियम ५ बमोजिमको प्रक्रिया पूरा गरी भुपेन्द्र खड्का र ......ले सैनिक व्यक्ति भएर आफ्नो कर्तव्य र जिम्मेवारीप्रति बेवास्तारत रही पटकपटक अनैतिक शारीरिक सम्पर्क राखी ...... गर्भवती भएकोमा भुपेन्द्र खड्काले उक्त गर्भपतन गराउने उदेश्यले ......लाई आफ्नो साथमा लिई महेन्द्रनगरतर्फ जाँदै गरेको अवस्थामा पक्राउ परेको हुँदा निज रिट निवेदकको उक्त कार्य सैनिक अनुशासन तथा आचरणविपरीत भएको भन्ने रायसहितको प्रतिवेदन पेस गरेको । 

उक्त को.अ.ई. को रायसहितको प्रतिवेदन श्री प्रधानसेनापतिसमक्ष पेस हुँदा सैनिक अदालत नियमावली, २०६४ को नियम (३) बमोजिम मुद्दा चलाउने निर्णय भई विपक्षी रिट निवेदकउपर सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) विपरीतको कसुर गरेको अभियोगमा दफा १०१ को उपदफा (२) (ङ) (३) बमोजिमको मागदाबीसहित दफा ६७ को उपदफा (१) (ख) बमोजिम गठित समरी जनरल सैनिक अदालतसमक्ष मुद्दा दायर भएकोमा उक्त सुरू अदालतले दफा ३ र दफा ६८ (ख) बमोजिमको क्षेत्राधिकार प्रयोग गरी दफा १०२ मा भएको सजाय थपघट गर्न सकिने प्रावधानसमेतका आधारमा निज़ रिट निवेदकलाई अभियोग माग दाबीभन्दा कम हुने गरी दफा १०१ को उपदफा (१) (ग) र (घ) बमोजिम क्रमशः दिन-२० (बीस) कैद र भविष्यमा सरकारी सेवाको लागि अयोग्य नठहरिने गरी सेवाबाट हटाउने फैसला गरेकोमा रिट निवेदकले उक्त सुरू फैसलाउपर चित्त नबुझाई सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ११९(१) बमोजिम गठित सैनिक विशेष अदालतमा पुनरावेदन गरी उक्त पुनरावेदन सुन्ने अदालतले समेत सुरू फैसला सदर गरेको हुँदा रिट निवेदकले कानूनत: प्राप्त पुनरावेदकीय अधिकारको समेत प्रयोग गरी अन्तिम निर्णय भइसकेको अवस्था विद्यमान रहेको छ ।

रिट निवेदकले रिट निवेदनको बुँदा नं.३.१ को (क) देखि (च) सम्म उठाएका प्रश्नहरूको सम्बन्धमा निज रिट निवेदक भुपेन्द्र खड्काले ......सँग पटकपटक अनैतिक रूपमा शारीरिक सम्पर्क राखी निज़ ...... गर्भवती भएपछि गर्भपतन गराउन महेन्द्रनगरतर्फ लिएर जाँदै गर्दा प्रहरीद्वारा पक्राउ परेकोमा साबित रही गरेको बयान, रिट निवेदकको उक्त बयानलाई समर्थन हुने गरी ......ले गरेको बयानसमेतबाट निज रिट निवेदक र ...... एउटै संस्थामा कार्यरत सैनिक व्यक्ति भएर अनुचित शारीरिक सम्बन्ध राखेको भन्ने आधारमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२(छ) बमोजिमको कार्य गरेको अभियोगमा दफा १०१ (ग) र (घ) बमोजिम क्रमशः २० दिन कैद र भविष्यमा सरकारी सेवाको लागि अयोग्य नठहरिने गरी सेवाबाट हटाइएको हो । अनुशासन भनेको सैनिक सेवाको मेरूदण्ड हो, अनुशासनको अभावमा सैनिक संगठन लगाम विनाको घोडा जत्तिकै हुन जान्छ । सामान्य नागरिकको लागि अनुशासनको विषय नहुने कतिपय कार्यहरू र कसुरहरू सैनिक व्यक्तिको अनुशासन तथा आचरणको विषय र कसुरहरू हुने गर्दछ । सैनिक व्यक्ति सामान्य पेसामा रहेभन्दा फरक तरिकाले २४ सै घण्टा व्यारेकमा नै रहन बस्नु पर्ने र यसरी ब्यारेकमा बस्दा विभिन्‍न धर्म, जात, जाति, वर्ण, लिङ्गका व्यक्तिहरू एकै परिवारसरह भई एउटै घर कम्पाउन्डमा रहनुपर्ने भएको हुँदा सैनिक व्यक्तिको व्यक्तिगत नैतिक आचरण र व्यवहारसमेत अनुशासन तथा आचरणको विषय हुने गर्दछ । त्यसैले गर्दा सैनिक व्यक्ति सदैव कडाभन्दा कडा अनुशासनमा रहनुपर्ने कुरामा विवाद हुन 

सक्दैन । यसरी खराबभन्दा खराब आचरणले अभिप्रेरित भई रिट निवेदक जस्तो तत्कालीन अधिकृत दर्जाको व्यक्ति र तत्कालीन कुचीकार जस्तो सामान्य दर्जामा रहेकी ......बिच बारम्बार अनुचित यौन सम्बन्ध भइरहनु र उक्त यौन सम्पर्कका कारण ...... गर्भवती भएकीमा उक्त गर्भपतन गराउन महेन्द्रनगरतर्फ जाँदै गर्दा प्रहरीद्वारा पक्राउ पर्ने जस्ता कार्यहरू गहन प्रकृतिको सैनिक अनुशासन तथा आचरणविपरीतको कार्य भएको स्पष्ट रहेको 

छ । विपक्षी रिट निवेदकलाई मुलुकी ऐन, विहावरीको महल, जबरजस्ती करणीको महल, ज्यानसम्बन्धीको महलअन्तर्गतको कसुरमा सजाय नगरी सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) बमोजिमको कसुरमा सजाय गरिएको अवस्था हो । मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता, नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र प्रचलित नेपाल कानूनको प्रतिकूल हुने गरी सजाय गर्ने कुनै पनि कार्यहरू नभए नगरेको हुँदा निवेदकको मागबमोजिम आदेश जारी हुनपर्ने होइन ।

रिट निवेदकले उठान गर्नुभएको सैनिक अनुशासनको विषय सैनिक आचार संहिता, २०६७ र सुव्यवस्था तथा सुशासनको प्रत्याभूति गर्न सुशासन ऐन, २०६४ जारी छ भन्ने सम्बन्धमा सुशासन ऐन, २०६४ को उद्देश्य र विषय नै सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२(छ) सँग सम्बन्धित नरहेको साथै सैनिक आचार संहिता, २०६७ सैनिक व्यक्तिहरूको केही आचरणलाई नियमित र व्यवस्थित गर्ने प्रयोजनको लागिसम्म जारी भएको हो, उक्त आचार संहिताले नसमेटेका सैनिक व्यक्तिको व्यवहार र नैतिक आचारसँग सम्बन्धित कतिपय विषयहरू सैनिक अनुशासन र आचरणसँग सम्बन्धित हुने हुँदा रिट निवेदकबाट भए गरेको उक्त कार्य सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) विपरीतको कसुर होइन भनी भन्न मिल्ने होइन । 

सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०२ (१) को प्रयोग सजाय थपघट गर्न सक्ने भनी गलत रूपमा भएको कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा १६(क) समेतले बढी सजाय गर्न नमिल्ने अवस्था भएकोमा रिट निवेदकलाई बर्खास्त गर्ने गरी सजाय भयो भन्ने रिट निवेदकको भनाइ सम्बन्धमा अभियोग मागदाबीबमोजिम सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) को कसुरमा दफा १०१ को उपदफा २ को (ङ) (३) बमोजिम ७ (सात) वर्षसम्म कैद सजाय हुन सक्ने प्रावधान रहेको छ । दफा १०२ (१) मा सैनिक अदालतबाट परिच्छेद ७ मा उल्लिखित कसुरको अभियोग ठहर भएमा दफा १०१ को उपदफा (२) मा लेखिएको सजाय वा कसुरको मात्राअनुसार सोही दफाको उपदफा (१) मा लेखिएका सजायहरूमध्ये कुनै कम सजाय दिन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ भने दफा १०२ (३) मा अधिकृत दर्जाको व्यक्तिलाई दफा १०१ को उपदफा (१) (क), (ख) वा (ग) बमोजिमको कुनै सजायको आदेश दिनुअगावै सोही दफाको खण्ड (छ) बमोजिमको सजाय गर्नुपर्दछ भन्ने व्यवस्था रही अधिकृत दर्जाको व्यक्तिलाई कैद सजाय गर्नुपर्दा सेवाबाट हटाउने सजायसमेत गर्नुपर्ने हुन्छ । रिट निवेदकउपर लागेको सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२(छ) को कसुरमा दफा १०१ (२) (ङ) (३) बमोजिम ७ (सात) वर्ष कैद सजाय हुन सक्नेमा दफा १०२ (१) समेतको आधारमा दफा १०१ (१) (ग) बमोजिम दिन-२० (बीस) कैद सजाय, दफा १०१ (२) (ङ) (३) को कैद सजायको हदको दायराभित्रै रही न्यूनतम कैद सजाय गरी १०१ (१) (घ) बमोजिम भविष्यमा सरकारी सेवाको लागि अयोग्य नठहरिने गरी सेवाबाट हटाउने गरी सुरू समरी जनरल सैनिक अदालतबाट फैसला भएको र सोही फैसलालाई पुनरावेदन गर्ने सैनिक विशेष अदालतबाट समेत सुरू सदर भएको हुँदा निवेदकले भने जस्तो बढी सजाय गरिएको अवस्था होइन् ।

रिट निवेदकले स्वतन्त्र र सक्षम अदालतसमक्ष आफ्नो साबिती बयान दिई उक्त रिट निवेदकको बयानलाई ......को बयानलगायतका प्रमाण कागजले समर्थन गरेको अवस्थामा Due Process Of Law लाई पालना गरी रिट निवेदकलाई सुनवाइको मौका दिई क्षेत्राधिकार प्राप्त सैनिक अदालतबाट गरिएको कार्यलाई अन्यथा भन्न मिल्ने होइन ।

अतः माथिका प्रकरण प्रकरणहरूमा उल्लेख गरेअनुसार विपक्षी रिट निवेदकलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३, १४, १८, ३२ र १०७, मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र-१९४८ को धारा ७, ८ र ११ तथा नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अनुबन्ध, १९६६ को धारा १४(१) द्वारा प्राप्त हक अधिकार एवं प्रचलित ऐन कानून, प्राकृतिक न्याय र सम्मानित अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको प्रतिकूल हुने गरी नेपाली सेना, समरी जनरल सैनिक अदालत र सैनिक विशेष अदालतबाट कुनै पनि कार्यहरू नभए नगरेको हुँदा रिट निवेदन मागदाबी मिथ्या एवं कपोलकल्पित रहेको स्पष्ट छ । अधिकार प्राप्त सुरू समरी जनरल सैनिक अदालत र सैनिक विशेष अदालतबाट प्रमाणको यथोचित मूल्याङ्कन गरी तहतहगत हुँदै कानूनसम्मत रूपमा भए गरेका काम कारबाहीउपर असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरिरहनु पर्ने अवस्था नरहेको तथा अधिकारप्राप्त सैनिक अदालतबाट भए गरेको काम कारबाहीले कानूनी मान्यता प्राप्त गर्ने भनी अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतका आधारमा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्‍नेसमेत बेहोराको विपक्षी नेपाली सेना जङ्गी अड्डा भद्रकाली, सैनिक विशेष अदालत जङ्गी अड्डा भद्रकाली, समरी जनरल सैनिक अदालत जङ्गी अड्डा भद्रकालीसमेतको तर्फबाट पर्न आएको संयुक्त लिखित जवाफ ।

 यसमा विवाहित भएको तथ्य लुकाई म निवेदकसँग करणी गरी गर्भपतनको कुरा उठाई रकम माग बार्गेनिङ गरी रकम प्राप्त नभएपछि प्रहरीलाई झुठा विवरण उल्लेख गरी उजुरी गरेको कार्यलाई म निवेदकलाई सजाय हुनु पर्ने / नपर्ने भन्ने सम्बन्धमा ......ले आफू विवाहित हुँ भनी समरी जनरल सैनिक अदालतको स.ज ९ मा निवेदक स्वयंले ...... विवाहित वीरेन्द्र अस्पतालको कुचीकार भन्ने थाहा पाएपछि पनि शारीरिक सम्पर्क राखेको स्वीकार गरेको 

देखिन्छ । निवेदकलाई जानकारी गराई सकेपछि पनि निजले ......सँग बारम्बार शारीरिक सम्पर्क राखेको निजहरूकै बयानबाट खुल्न आएको अवस्थामा विवाहित भएको तथ्य लुकाएको भनी पुनरावेदन नगरेकी ......लाई मात्र दोषी देखाई आफू उम्किन मिल्ने देखिँदैन । जहाँसम्म रकम माग गरेको कुरा छ सो सम्बन्धमा ......ले आफूले जिस्किएर उक्त कुरा भनेको हुँ भनेको अवस्था र निजलाई निवेदकको क्रियाकलापमाथि शंका लागी आफू असुरक्षित भएको महसुस गर्दै प्रहरीलाई जानकारी गराएको कार्यलाई रकमको बार्गनिङ गरी प्रहरीसमक्ष झुठा बेहोरा उल्लेख गरेको भनी मान्न मिल्दैन ।

सैनिक व्यक्तिको मौलिक अधिकार तथा व्यक्तिगत जीवनलाई राष्ट्रिय सुरक्षा र सैनिक संगठनको हितको सापेक्षतामा मात्र परीक्षण गर्न सकिन्छ । जहाँ सैनिक संगठनको हित प्रतिष्ठाको कुरा आउँछ त्यस्तो अवस्थामा सैनिक व्यक्तिले निजी जीवनको दुहाई दिँदै आफ्नो दायित्वबाट पन्छिन पाउँदैन । सैनिक व्यक्तिले मौलिक अधिकार तथा व्यक्तिगत स्वतन्त्रताको प्रयोग सैनिक संगठनलाई हानि नोक्सानी नपुर्‍याउने तरिका र सो अवस्थामा मात्र गर्न पाउँछ । सैनिक व्यक्तिले मौलिक अधिकारको नाउँमा गोली, बारूद चलिरहेको छ । युद्धमा जान्न युद्धमा गएमा मेरो जीवनसम्बन्धी स्वतन्त्रताको हरण हुन्छ भन्न पाउँदैन । उल्लिखित आधार तथा कारणले निवेदकले सफा हात लिई अदालत प्रवेश गरेको नदेखिएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउन सादर अनुरोध गर्दछु भन्‍ने विद्वान्‌ अधिवक्ताद्वय डा. श्री महेन्द्रजंग शाह तथा श्री सरोज रेग्मीले नेपाल सरकार नेपाली सेना जंङ्गी अड्डाको तर्फबाट पेस गरेको लिखित बहसनोट ।

निवेदक भुपेन्द्र तथा ......को सहमतिको सहवास वैयक्तिक एवं निजी आचरण (Personal & Private Conduct) भित्र पर्ने क्रिया हुन् । उनीहरू Army को Duty मा वा Military Operation मा खटेका व्यक्ति पनि होइनन् भन्ने सैनिक इन्क्वाइरीबाट देखिएको छ । भुपेन्द्रले ......लाई ओहदाको दबाब दिएर वा आदेश गरेर सहमति लिएको भन्ने पनि 

छैन । साबिकमा निवेदकको सन्दर्भमा कारबाही तथा सजाय गरेजस्तो अन्य कुनै सैनिकउपर सजाय भएको दृष्टान्त / नजिर विपक्षीहरूको तर्फबाट पेस भएको पनि छैन । निवेदकको वैयक्तिक/निजी कार्यबाट सैनिक सेवामा वा अनुशासनमा व्यापकस्तरको कुप्रभाव परेको भन्ने कुनै प्रमाण सैनिक अदालतको फैसलामा वा लिखित जवाफसाथ पेस हुन सकेको छैन । तसर्थ गैरकानूनी फैसला निर्णय बदर गरी रीट निवेदन मागबमोजिम न्यायिक उपचार दिलाइ पाउँ भन्नेसमेतको रिट निवेदकका तर्फबाट विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्कीले पेस गर्नुभएको बहसनोट ।

सैनिक ऐन, २०६३ को क्षेत्राधिकारभित्रको कसुरको सम्बन्धमा सोही ऐनको दफा ६६ (४) अनुसार कोर्ट अफ इन्क्वयरी गठन गरी अनुसन्धान भई आवश्यक कारबाही चलाई रिट निवेदकलाई अनुशासन र आचरणको कसुरमा साधरण क्षेत्राधिकारअन्तर्गत दुई तहको फैसलाले कसुर ठहर गरी फैसला अन्तिम भएकोले उक्त कार्यहरू कानूनबमोजिम भए गरेकै देखिँदा रिट खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको सैनिक विशेष अदालत, जङ्गी अड्डा भद्रकालीका तर्फबाट महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयले पेस गरेको लिखित बहसनोट । 

नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा रिट निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री बद्रीबहादुर कार्की, श्री शम्भु थापा, श्री रमणकुमार श्रेष्ठ तथा  विद्वान्‌ अधिवक्ता डा. श्री भिमार्जुन आचार्यले निवेदक भुपेन्द्र खडकाले Off Duty मा आपसी सहमतिमा ......सँग शारीरिक सम्बन्ध राखेको आरोपमा आकर्षित नै नहुने  सैनिक ऐन लगाई कैद गर्ने तथा जागिरबाट हटाउने गरी भएको सैनिक विशेष अदालतको फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको छ । सैनिक ऐन, सैनिक प्रकृतिका कसुरमा मात्रै आकर्षित हुन्छ । बिदामा रहेको अवस्थामा मानवीय आवश्यकताका रूपमा रहेको यौन सम्पर्क भएकै भन्ने आधारमा सैनिक कसुर गरेको मान्न मिल्ने हुँदैन । सैनिक ऐनले आपसी सहमतिमा भएको यौन सम्बन्धलाई कसुरको रूपमा परिभाषित गरेको छैन । ऐनले कसुर नभनेको कार्य गर्दा कसुरदार ठहर गर्नु फौजदारी सिद्धान्तप्रतिकूल हुन जाने हुँदा निवेदकलाई निजको कसुरभन्दा बढी सजाय गरी भएको समरी जनरल सैनिक अदालतको फैसलालाई नै सदर गरी भएको सैनिक विशेष अदालतको फैसलाले निवेदकको संविधान तथा कानूनप्रदत्त हक अधिकारमा प्रतिकूल असर परेकोले उक्त अदालतका त्रुटिपूर्ण फैसला उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी सेवामा पुनः बहाल गरी सेवा सुविधा दिनु भनी विपक्षीहरूका नाममा परमादेश जारी गरिपाउँ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

विपक्षी नेपाली सेनाका तर्फबाट उपस्थित विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू डा. श्री महेन्द्रजंग शाह तथा श्री सरोज रेग्मी तथा श्री अनिल सुवेदीले भुपेन्द्र खडकाले नेपाली सेनामा कार्यरत आफूभन्दा निकै तल्लो दर्जाको कुचीकार सैनिकसँग सेनाको मर्यादाविपरीत शारीरिक सम्पर्क स्थापित गरेको कार्य स्वयं निजले स्वीकार गरी रहेको र निजको उक्त कार्य सैनिक ऐन, २०६३ विपरीत तथा सैनिकहरूका लागि तयार गरिएको सैनिक आचार संहिता प्रतिकूलसमेत हुँदा निजले गरेको क्रियाकलापसम्बन्धी इन्क्वायरी बोर्ड गठन गरी उक्त बोर्डले भुपेन्द्र तथा ......को बयानसमेत लिई अनुसन्धान गरी  सैनिक ऐनबमोजिमको दोषी देखिएकोले मुद्दा चली कारबाही भएको अवस्थामा समरी जनरल तथा विशेष सैनिक अदालतले गरेको फैसला कानूनअनुरूप नै देखिँदा रिट जारी हुनुपर्ने होइन भनी तथा नेपाल सरकार तर्फबाट उपस्थित विद्वान्‌ उपन्यायाधिवक्ता श्री खेमराज भट्टले निवेदकको क्रियाकलाप सैनिक ऐन र आचरणविपरीत देखिएको अवस्थामा निजलाई कानूनअनुरूप सजाय गरी भएको सैनिक विशेष अदालतको फैसला अन्यथा नहुँदा रिट जारी हुनुपर्ने होइन भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।

 निवेदकको रिट निवेदन, विपक्षीहरूको लिखित जवाफसहित मिसिल संलग्न कागजातहरू तथा पेस भएको लिखित बहसनोट अध्ययन गरी दुवै पक्षका तर्फबाट प्रस्तुत बहससमेत सुनी रिट निवेदकको मागबमोजिम उत्प्रेषण / परमादेशको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ? भन्ने सम्बन्धमा नै निर्णय गर्नुपर्ने देखियो ।

म निवेदकले गरेको कुन कार्यले कुन कानूनको कुन दफा, आचार संहिताको कुन नं. उल्लङ्घन भएको हो अभियोगपत्रले समेत उल्लेख गर्न सकेको छैन, फैसलामा पनि उल्लेख छैन । गोश्वारारूपमा अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी कसुर भनी प्रचलित कानूनले निषेध नगरेको सहमतिले करणी गरेको कार्य जागिरबाट बर्खास्त हुनु पर्ने कसुर होइन । ...... विवाहिता भन्ने कुनै जानकारी थिएन, निजले पनि आफू विवाहिता भएको कहिल्यै भनिनन् । निजको पेटमा रहेको गर्भ मेरै हो वा अरूको हो भन्ने निर्विवाद छैन । गर्भपतन भएको पनि छैन । निजले पैसा असुलीको लागि बार्गेनिङ गरेको बयानमा उल्लेख गरेकी छिन्, मोबाइल एसएमएस गरेकी छिन् । म निवेदकले पैसा दिन इन्कार गरेपछि प्रहरीलाई उजुरी गरी प्रकाउ गरेको वारदात स्पष्ट छ । यस्तो अवस्थामाथि न्यायिक मन प्रयोग नगरी म निवेदकलाई सेवाबाटै बरखास्त गर्ने गरी समरी सैनिक जनरल अदालतको मिति २०६९।९।५ को फैसला र उक्त फैसला सदर गरी भएको श्री सैनिक विशेष अदालतको मिति २०७०।७।४ को फैसला उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी मैले गर्दै आएको नेपाली सेनाको साबिककै सहसेनानी पदमा बहाली गरी मुद्दा अवधिदेखिकै तलब भत्तालगायतका सुविधा दिनु दिलाउनु भनी विपक्षीको नाममा परमादेशलगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको रिट निवेदन देखिन्छ ।

 प्रचलित ऐन कानून, प्राकृतिक न्याय र सम्मानित अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको प्रतिकूल हुने गरी नेपाली सेना, समरी जनरल सैनिक अदालत र सैनिक विशेष अदालतबाट कुनै पनि कार्यहरू नभए नगरेको हुँदा रिट निवेदन मागदाबी मिथ्या एवं कपोलकल्पित रहेको स्पष्ट छ । अधिकारप्राप्त सुरू समरी जनरल सैनिक अदालत र सैनिक विशेष अदालतबाट प्रमाणको यथोचित मूल्याङ्कन गरी तहतहगत हुँदै कानूनसम्मत रूपमा भए गरेका काम कारबाहीउपर रिट निवेदक असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गरी रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरिरहनु पर्ने अवस्था नरहेको तथा अधिकारप्राप्त सैनिक अदालतबाट भए गरेको काम कारबाहीले कानूनी मान्यता प्राप्त गर्ने भनी अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतका आधारमा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्‍नेसमेत बेहोराको विपक्षी नेपाली सेना जङ्गी अड्डा भद्रकालीसमेतको तर्फबाट संयुक्त लिखित जवाफ परेको देखियो ।

२. अब रिट निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने हो, होइन ? भन्नेतर्फ विचार गर्दा यी रिट निवेदक नेपाली सेनाको सहसेनानी पदमा कार्यरत रहेको भन्नेमा विवाद देखिँदैन । नेपाली सेनामै कुचीकारमा कार्यरत ...... र यी निवेदकका बिच शारीरिक सम्बन्ध राखी गर्भ पतन गराउने उद्देश्यले ......लाई साथमा लगी भारत जान लागेको अवस्थामा पक्राउ परेको र सैनिकले सैनिकसँग शारीरिक सम्बन्ध राखेको कार्य सैनिक ऐन, २०६३ विपरीत भएको भनी उक्त ऐनबमोजिम घटनाको छानबिनका लागि कोर्ट अफ इन्क्वायरी गठन भएको र सो बोर्डले दिएको रायअनुरूप नै निवेदक भुपेन्द्र खडका र ......उपर सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ को खण्ड (छ) को कसुरमा ऐ. को दफा १०१ (२) (ङ) (३) बमोजिम सजायको दाबी लिई समरी सैनिक अदालतमा दायर मुद्दामा ......सँग फोनमा कुराकानी भई चिनजान भएको र सल्लाहअनुसार निज काठमाडौंबाट आफूलाई भेटन माघ २५/३० तिर बुटवल आइपुगेपछि त्यहीँको होटलमा शारीरिक सम्बन्ध राखेको र त्यसपछि ......ले मेरो मिन्स रोकियो भनी बोलाएकोमा मेडिकलमा देखाउनु भनेको र वैशाख १८ गते निज मलाई भेट्न आई पुनः शारीरिक सम्पर्क भएको कुरा स्वीकार गरी गरेको बयान तथा सोही बेहोरा ......को बयानबाट देखिँदा निजहरूका बिचमा पटकपटक शारीरिक सम्बन्ध भएकोमा पनि विवाद देखिएन ।

३. रिट निवेदकको उक्त कार्य सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ)  विपरीतको कार्य हो, 

होइन ? भन्ने विषयमा उक्त दफाको प्रावधान हेर्नु सान्दर्भिक देखिन्छ । उक्त दफा ५२ (छ) मा सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन कायम राख्न गर्नुपर्ने कुनै काम नगरेमा वा सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन विरूद्ध हुने कुनै काम गरेमा अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी कसुर हुने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । सैनिक संगठन एक कडा (फलामे) अनुशासनमा बस्नुपर्ने प्रकृतिको संगठन भएको र सेनाको अनुशासन नै संगठनको मेरूदण्डको रूपमा रहेको हुन्छ । सेनाभित्रको आन्तरिक सुरक्षा कायम गर्नका लागि पनि सैनिकहरूलाई कडा अनुशासनमा राखिनु स्वाभाविक नै हुन्छ । सैनिक संगठनलाई अनुशासनमा राख्ने उद्देश्यले नै सैनिक कसुर र सैनिक अनुशासनसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको हुन्छ । सैनिक संगठनको कार्य प्रकृति र यसको संगठनात्मक संरचनाको कारणले गैरसैनिकका हकमा कसुर र अनुशासनको दायराभित्र नपर्ने कार्य पनि सैनिकका हकमा सैनिक कसुर र अनुशासनको विषय बन्न सक्दछ । सैनिक संगठनमा कार्यरत व्यक्तिहरू तथा समग्र सैनिक संगठनमाथि प्रत्यक्ष वा परोक्ष रूपमा नकारात्मक असर पर्ने क्रियाकलापहरूलाई नै सैनिक अनुशासनविपरीतका कार्यहरू मान्नुपर्ने 

हुन्छ । यसअन्तर्गत सैनिकहरूबिचको एकअर्काप्रतिको सामान्य शिष्टाचार, सदभाव, आचरण, पेसागत शिष्टाचार, संविधान, कानून, संगठनको नीति निर्देशनको पालना, कमान्ड कन्ट्रोल र कमाण्डरको आदेश पालनालगायतका विषयहरू पर्ने देखिन्छ । सैनिक सेवामा कार्यरत व्यक्ति एउटै आवासअन्तर्गत सेनाभित्रकै ब्यारेक पद्धतिमा रहनुपर्ने र यसरी बस्दा विभिन्न जात, जाति, भाषा, धर्म, वर्ण, लिङ्गका व्यक्तिहरूका बिच आपसी सद्‌भाव, सम्मान, व्यक्तिगत आचरण र नैतिकता जस्ता कुराहरूको परिपालना हुनु नितान्त आवश्यक हुन्छ । त्यसै कारणले नै गैरसैनिकका लागि आचरण र अनुशासनको विषय बन्न नसक्ने कुराहरूसमेत सैनिकले अनिवार्य पालना गर्नुपर्ने आचरण र अनुशासनभित्र राखिएको 

देखिन्छ । राज्यको सार्वभौमसत्ता र अखण्डताको रक्षा गर्ने गहन जिम्मेवारी बोकेको राष्ट्रिय सेनामा यस प्रकारको सैनिक अनुशासन हुनुको विकल्प छैन र अन्तर्राष्ट्रिय अभ्यास पनि यही हो । यस परिप्रेक्ष्यमा दुई सैनिकका बिच भएको यौनजन्य क्रियाकलापहरू सैनिक आचरण अनुशासनकै विषयभित्र पर्ने देखिन्छ ।

४. कुनै पनि संगठनमा माथिल्लो पदमा कार्यरत व्यक्तिले तल्लो तहमा कार्यरत व्यक्तिउपर कानूनबमोजिमको अख्तियारीको प्रयोग गरेको 

हुन्छ । अर्को शब्दमा भन्नुपर्दा माथिल्लो तहको व्यक्तिले तल्लो तहको व्यक्तिउपर नियन्त्रण कायम गरेको 

हुन्छ । यसरी अख्तियारीको प्रयोग गर्दा त्यसको दुरूपयोग भएमा त्यसले तल्लो तहका व्यक्तिलाई कुनै पनि प्रकारको प्रभाव वा दबाबमा राखी अनुचित फाइदा लिन सक्ने जोखिम हुन्छ । अझ यौन हिंसाको दृष्टिकोणबाट त महिलालाई जोखिम पूर्ण समूह (Vulnerable Group) मा नै राख्‍नु पर्ने हुन्छ । ......ले सेवा बर्खास्तको निर्णयउपर समेत कुनै मुद्दा नहाली स्वीकारी बसेको अवस्था देखिन्छ । Equality of bargaining power को हकमा सर्वोच्च अदालतले ने.का.प. २०७२, अंक १, नि.न.९३३५ को जबरजस्ती करणी मुद्दामा पीडित र प्रतिवादी एक आपसमा यौन समागम गर्नका लागि समान हैसियतमा छन् छैनन् भन्ने कुराको व्याख्या गर्ने क्रममा “जो कमजोर र अरूबाट सहज प्रभावित हुन सक्छन् अथवा जो कसैको विश्‍वासमा परेका हुन्छन्, कसैबाट कुनै कुराका लागि आभारी छन् वा कसैको अधीनमा वा आश्रित छन् यस्ता vulnerable को हक हित सम्मानको रक्षाको लागि यौन कसुरको विधिशास्त्र प्रत्येक दिन विकसित हुँदै गइरहेको देखिन्छ” भन्ने मान्यतालाई आत्मसात गरेको छ । जोखिममा रहेको समूहको संरक्षण प्रत्येक सैनिकको कर्तव्यसमेत रहेको हुन्छ ।

५. रिट निवेदक भुपेन्द्र खड्का अधिकृत दर्जाको व्यक्ति रहेको तथा ...... सैनिक संगठनभित्रै कुचीकार दर्जामा कार्यरत रहेको 

देखिन्छ । यी दुवैबिच आपसी सहमतिमा शारीरिक सम्बन्ध भएको भनिए तापनि एउटै संस्थामा सैनिकका रूपमा कार्यरत यी दुवैबिच तहगत रूपमा निकै फराकिलो अख्तियारी रहेको 

देखिन्छ । निजहरूको बिचमा पदसोपन शृङ्खलामा निकै अन्तर रहेको पाइन्छ । एउटै संगठनमा कार्यरत दुवैबिच असन्तुलित शक्ति सम्बन्ध (unbalanced power relation) देखिन्छ । यसमा पदीय शक्ति (positional power), आर्थिक र सामाजिक शक्ति (economic and social power) कसले प्रयोग गर्न सक्दछ भनी शक्ति सम्बन्धको आधारमा खराब आचरण र अनुशासनको विषय हो, होइन अदालतले संवेदनशील भएर  विवेचना गर्नुपर्दछ । 

६. अब स्वतन्त्र सहमतिलाई नेपालको कानूनी प्रावधानअन्तर्गत कसरी परिभाषित गरिएको छ भनी पनि हेर्नु पर्ने हुन्छ । मुलुकी ऐन, २०२० (संशोधनसहित) जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को स्पष्टीकरणमा त्रास, धाक देखाई वा करकाप, अनुचित प्रभाव, झुक्यानमा पारी वा जोरजुलुम गरी वा अपहरण गरी वा शरीर बन्धक राखी लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी मानिने छैन भन्नेसम्मका उल्लेख भएको पाइन्छ । 

७. प्रस्तुत रिट निवेदनमा सहमतिसहितको यौन सम्बन्ध भनिए तापनि सहमति दिने र लिने व्यक्तिहरूको हैसियत शक्ति सम्बन्धको अन्तरले सैनिक अनुशासनभित्र सैनिक सेवामा कार्यरत तल्लो तहका जवानहरू माथिल्लो अधिकारीहरूको कडा नियन्त्रणमा (Chain of Command) रहने भएकोले कुचीकार पदमा कार्यरत व्यक्तिले अधिकृत तहमा कार्यरत हाकिमलाई स्वतन्त्र सहमति दिने अवस्था थियो वा थिएन भन्ने कुरालाई यस इजलासले अत्यन्त गम्भीरताको साथ लिएको छ । तसर्थ ...... र भुपेन्द्र खड्काको सामाजिक र आर्थिक पृष्ठभूमिसमेत फरक रहेको तथा सैनिक संगठनभित्रको पदीय संरचनासमेत भिन्न रहेको अवस्थामा संगठनमा कार्यरत रहँदाकै अवस्थामा आफूभन्दा कैयौं श्रेणी माथिल्लो तहमा कार्यरत अधिकृतलाई करणीको लागी स्वतन्त्र पूर्वक सहमति दिन सक्ने अवस्था थियो भन्ने जिकिरमा यो इजलास सहमत हुन सकेन ।  

८. आफू अधीनस्थ रहेको र आफूले आफ्नो प्रभावमा पारी आफ्नो इच्छानुसार गराउन सकिने व्यक्तिबाट आफ्नो फाइदा वा स्वार्थका लागि कुनै अनुचित लाभ उठाउने मनसायले त्यस्तो व्यक्तिउपर पारेको प्रभावलाई अनुचित प्रभाव सम्झनुपर्छ । त्यसरी अनुचित प्रभावमा रहेका र आफ्नो इच्छानुसार काम गराउन सकिने व्यक्तिमा आफूले आर्थिक वा पदीय दवाब पार्न सकिने व्यक्तिलाई समाहित गरेको देखिन्छ । आफ्नो स्थितिहरू ढाँटी प्रभावमा पारी स्वतन्त्र सहमतिमा सम्बन्ध राखिएको भनिए तापनि गर्भधारणसमेत गराई ...... स्वयंले भारतमा लगी गर्भपतन गराउँछु भन्दा आफू जोखिममा रहेको महसुस गरी उजुरी गरेको देखिन्छ ।

९. यसरी आफ्नो पदीय प्रभावमा पारी अफिसर स्तरको सैनिकले सैनिक सेवाभित्रको तल्लो तहको महिला सैनिकसँग यौन सम्बन्ध राख्‍नका निम्ति लिएको सहमतिलाई अनुचित प्रभावमा पारी लिएको सहमति भनी बुझ्नु पर्ने हुन्छ । अनुचित प्रभावमार्फत लिइएको सहमति प्रपञ्‍च (delusion) कै स्वरूप मान्‍नु पर्दछ । यस्तोमा स्वतन्त्र मनको प्रयोग गरी जानेर वा बुझेर दिइएको सहमति मान्‍न नसकिने । यस्तो सम्बन्धलाई यौन शोषणकै एउटा प्रकृतिको रूपमा हेरिनु पर्दछ । 

१०. यसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदनको सन्दर्भमा पनि ...... एउटा कुचीकारको रूपमा कार्यरत व्यक्ति त्यो पनि महिला जो असन्तुलित शक्ति संरचनामा रहेको र गर्भधारणसमेत गराई जटिल अवस्थामा पुर्‍याएको देखिन्छ । गर्भपतन गर्न भारत लैजान लाग्दा डराई असुरक्षित अनुभव गरी केटी स्वयंले प्रहरीमा उजुरी गरी दुवैलाई बसमा साथैमा समातिएको अवस्थामा ......ले सहमति दिएको र पैसामा बार्गेन गरेको भन्‍ने आधारमा मात्र अन्यथा भन्‍न नसकिने हुँदा निजहरूबिचको क्रियाकलाप सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) मा उल्लेख भएको सुव्यवस्था र सैनिक अनुशासनविपरीतकै कसुर भएको देखिन आयो ।

११. सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (६) मा सैनिक सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन कायम राख्‍ने काम नगरेमा वा सैनिक अनुशासन विरूद्ध काम गरेमा हुने अनुशासन तथा खराब आचरणसम्बन्धी कसुर हो । सैनिकहरूको दायित्व देश जनताको सुरक्षा गर्नुपर्नेमा आफ्नै संस्थाभित्रको अधीनस्थ तहमा कार्यरत महिला सैनिकलाई विभिन्न तरिकाले अनुचित प्रभावमा पारी ड्युटीमा रहेको ठाउँमा बोलाई बारबार यौन सम्बन्ध राख्‍ने, गर्भधारणपछि डराई धम्काई भारतमा गर्भपतन गर्न लैजाने कार्य सैनिक अनुशासन विरूद्धकै कार्य देखिन्छ । 

१२. सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०२ (१) को गलत प्रयोग गरी बढी सजाय गरिएको भन्ने निवेदन जिकिर सम्बन्धमा उक्त दफामा रहेको प्रावधान हेर्दा  दफा १०२ (३) मा अधिकृत दर्जाको व्यक्तिलाई दफा १०१ को उपदफा (१) (क) (ख) वा (ग) बमोजिमको कुनै सजायको आदेश दिनुअगावै सोही दफाको खण्ड (घ) बमोजिमको आदेश दिनु पर्दछ भन्ने उल्लेख भएको देखिँदा अधिकृत दर्जाका व्यक्तिलाई कैद सजाय गर्दा सेवाबाट हटाउने सजायसमेत गर्नुपर्ने देखिन्छ । निवेदकउपरको दफा ५२ (छ) को कसुरमा दफा १०१ (२) (ङ) (३) बमोजिम को ७ वर्षसम्म कैद हुन सक्नेमा गरेको २० दिनको कैद गरी न्यूनतम  कैद सजाय भएको र अधिकृत दर्जाको व्यक्ति भएका कारण दफा १०१ (१) (घ) बमोजिम भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य नठहरिने गरी सेवाबाट हटाउने गरी भएको सजाय र ......समेतलाई उसको अनुशासनविपरीतको आचरणमा सेवाबाट बर्खास्त गरेको रिट निवेदकको कसुर र उक्त ऐनको सजायसम्बन्धी व्यवस्थाको सन्दर्भमा मिलेकै देखियो ।

१३. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०१ (२) मा खास किसिम र प्रकृतिका मुद्दाको कारबाही र किनारा गर्न कानूनद्वारा अन्य अदालत, न्यायिक निकाय, न्यायाधिकरणको स्थापना र गठन गर्न सकिनेछ भन्ने व्यवस्था छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ९८ ले उक्त ऐनअन्तर्गतको कारबाहीलाई अदालती काम कारबाही मान्ने तथा दफा ११९ (४) मा  सैनिक विशेष अदालतको सुरू फैसलाउपर सर्वोच्च अदालतमा पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था भएकोले सैनिक अदालत कानूनबमोजिम स्थापित एक सक्षम न्यायिक निकाय रहेको देखिन्छ । अनुशासनविपरीत आचरणको उजुरीमा निवेदकउपरको कारबाही सुरू गर्नुभन्दा पहिले सैनिक ऐनबमोजिम इन्क्वायरी बोर्ड गठन गरी सो बोर्डले गरेको अनुसन्धानका आधारमा निवेदकउपर समरी जनरल सैनिक अदालतमा मुद्दा दायर भई निवेदकले ......सँगको सम्बन्धका बारेमा साबित भई बयान लिई सफाइको मौका दिइएको देखिँदा प्राकृतिक न्याय सिद्धान्तविपरीत सुनुवाइको मौका नदिई सजाय गर्ने गरेको र कानूनको कार्यविधिको पालना नभएको भन्ने निवेदन जिकिर मनासिब देखिन आएन ।

१४. जहाँसम्म निवेदकको गर्भ हो वा होइन निराकरण नगरी कारबाही गरिएको जिकिरको सम्बन्धमा विचार गर्दा बारम्बार यौन सम्बन्धलाई स्वीकारिएको, गर्भ रहेको भनी गर्भपतन गर्न बोलाएको, गर्भपतन गर्न लैजाँदा बसमा साथै नै समातिएको अवस्थामा निजको गर्भ नभएको भए गर्भपतन गर्न लैजानुपर्ने अवस्था देखिँदैन । 

१५. यसरी माथि विवेचित तथ्य र कानूनी व्यवस्थासमेतका आधारमा निवेदक भुपेन्द्र खड्का र ...... दुवै असन्तुलित पदीय ओहदा र शक्ति संरचनामा कार्यरत सैनिक व्यक्ति रहेका विभिन्न प्रभावमा दुवैका बिच पटकपटक यौन सम्बन्ध भएको र डर प्रभावमा भारतमा इच्छाविपरीत गर्भपतन गराउन लैजान लागेको उक्त कार्य सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५२ (छ) को कसुरअन्तर्गत पर्ने देखिएकोले दफा १०१(१) (ग) बमोजिम २० दिन कैद र १०१ (१) (घ) बमोजिम भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य नठहरिने गरी सेवाबाट हटाउने गरी भएको समरी जनरल सैनिक अदालतको मिति २०६९।९।५ को फैसला र सो फैसला सदर गरी सैनिक विशेष अदालतबाट मिति २०७०।९।४ मा भएको फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर हुनसक्ने देखिएन । उत्प्रेषणको आदेश जारी हुन नसक्ने हुँदा सेनाको साबिककै सहसेनानी पदमा बहाल गरी मुद्दा अवधिदेखिकै तलब भत्तालगायतका सुविधा दिनु भनी परमादेशसमेत जारी हुन सक्ने 

देखिएन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या.पुरूषोत्तम भण्डारी

 

इजलास अधिकृतः जगदीशप्रसाद भट्ट

इति संवत् २०७६ साल वैशाख १५ गते रोज १ शुभम् ।