निर्णय नं. १०३६९ - उत्प्रेषण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री विश्वम्भरप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री अनिलकुमार सिन्हा
आदेश मिति : २०७६।२।३०
०७४-WO-०२१४
विषय :- उत्प्रेषण
निवेदक : काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. १० स्थित अनक स्काई जे.भी. को तर्फबाट अख्तियारप्राप्त ऐ.बस्ने यक्षध्वज कार्की
विरूद्ध
विपक्षी : उच्च अदालत पाटनसमेत
प्रारम्भिक रूपमा विवादलाई Adjudication वा Dispute Adjudication Board लाई सुम्पने हो भने कसलाई, कसरी उक्त अधिकार दिने भन्ने बारे सम्झौतामै उल्लेख गरी कार्यविधिसमेत स्पष्ट गर्नु पक्षहरूबाट अपेक्षित विषयहरू हुन् । यदि सम्झौतामा विवाद समाधानको प्रारम्भिक चरणको त्यस्तो कार्यविधि उल्लेख भएको छैन भने अवस्था परिस्थितिअनुसार त्यस्तो सम्झौतालाई वैकल्पिक उपचार वा विवाद समाधान गर्ने सम्बन्धमा अपूर्ण वा कार्यान्वयन हुन नसक्ने प्रकृतिको सर्त मान्नुपर्ने अवस्था पर्न सक्ने ।
(प्रकरण नं.१४)
विवादहरू मध्यस्थताद्वारा समाधान गरिने भन्ने सम्झौतामा स्पष्ट व्यवस्था नभएको अवस्थामा अदालत आफैँले मध्यस्थताबाटै विवाद समाधान गर्ने गरी नयाँ सर्त थप्न नसक्ने ।
करार सम्झौतामा उल्लेख नभएको सर्त सम्बन्धमा कुनै पक्षको व्यवहार, घटना, सामान्य पत्राचार वा एकतर्फी प्रस्तावलाई लिएर सम्झौतामा संशोधन वा हेरफेर भयो भनी अनुमान गर्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१६)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा, श्री हरिहर दाहाल, श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक, श्री डिल्लीराज भण्डारी
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री ध्रुवकुमार चौहान
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६९, अंक ११, नि.नं.८९१९
सम्बद्ध कानून :
सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३
करार ऐन, २०५६
मध्यस्थता ऐन, २०५५
आदेश
न्या.अनिलकुमार सिन्हा : नेपालको संविधानको धारा ४६,१३३(२) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत दर्ता हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य यस प्रकार छ:
तथ्य खण्ड
हामी निवेदक क श्रेणीको निर्माण कम्पनीका निर्माण व्यवसायी हौं, विपक्षी हुलाक सेवा विभाग र हामी निवेदकबिच हुलाक सेवा विभागको भवन निर्माण गर्न २०६७/३/३० गते करार सम्झौता भएको छ । विपक्षी हुलाक सेवा विभागबाट २०६७/६/२६ मा ७ दिनभित्र काम सुरू गर्ने कार्यादेश प्राप्त भएको छ । कार्यादेश प्राप्त भएको मितिले २ वर्ष अर्थात् २०६९ असोज मसान्तसम्म निर्माण कार्य सम्पन्न गर्ने ठेक्का सम्झौता भएको थियो । कार्यादेश प्राप्त भएपछि तदारूकताका साथ निर्माण कार्य गरी हालसम्म झण्डै ९०% भौतिक प्रगति भएको अवस्था छ । निर्माण कार्यको सिलसिलामा हाम्रो काबुबाहिरको परिस्थिति र विपक्षी हुलाक सेवा विभागको कारण र बिचबिचमा अकल्पनीय रूपमा घटेका घटनाहरूको कारणले समय समयमा निर्माणको अवधिको म्याद थप हुँदै आएको थियो । पछिल्लो पटक २०७१ मंसिर मसान्तसम्म म्याद थप भएको थियो । थप गरिएको म्यादभित्रसमेत निर्माण कार्य सम्पन्न हुन नसक्ने बेहोरा उल्लेख गरी निवेदकले २०७१/८/२३ मा ६ महिना म्याद थपको माग गरेका थियौं । अकल्पनीय विनासकारी महाभूकम्पको कारण निर्माण कार्यमा कठिनाई परेको जानकारीसमेत गराएका थियौं । भूकम्प पराकम्प, तराई मधेस आन्दोलन, कल कारखाना बन्द, राजमार्ग बन्द, सिमाना बन्द, अघोषित नाकाबन्दीसमेतले काममा बाधा परेको हुँदा २०७२/९/२३ को पत्रद्वारा २०७३/३/३० सम्म म्याद थपको पुन: अनुरोध गर्यौं ।
हामीले काम गरिरहेको अवस्थामा मिति २०७३/२/१७ को गोरखापत्रमा निर्माण कार्यको ठेक्का तोडी कालोसूचीमा राख्नको लागि सिफारिस गर्ने तथा कार्य सम्पादन जमानत अग्रिम भुक्तानी जमानत धरौटीबापतको रकमलगायत निर्माण कार्यमा हामीले पाउने भुक्तानीसमेत जफत गरी बाँकी काम गर्न लाग्ने नपुग रकम र निर्माणस्थलको सुरक्षामा लाग्ने खर्चसमेत सरकारी बाँकीसरह असुलउपर गर्ने कार्यवाही किन अगाडि नबढाउने भन्ने बेहोरा उल्लेख गरी १५ दिनभित्र स्पष्टीकरण गर्ने म्याद दिई सूचना प्रकाशित गरेकोमा म्यादैभित्र मिति २०७३/२/२४ मा आफ्नो जवाफ पेस गरेका थियौं ।
निवेदकले मिति २०६८/२/४ गते इलेक्ट्रिक ड्रइङ्गको नक्सा माग गर्दा विपक्षी हुलाक सेवा विभागले २०६८/२/६ गते मागअनुसारको नक्सा उपलब्ध गराउनु भनी भवन निर्माण तथा सम्भार डिभिजन कार्यालयलाई पत्र पठाई निवेदकलाई बोधार्थ दिएको थियो । हालसम्म हामीलाई प्राप्त भएको छैन, विपक्षी हुलाक सेवा विभागले पुन: भवन निर्माण तथा सम्भार डिभिजन कार्यालयलाई नक्साको अतिरिक्त सेमी सर्कुलर भन्याङ्ग डिटेल्स, ड्राइङ्ग बेसमेन्टमा जाने Ramp Basement Floors को Details समेत उपलब्ध गराउन २०७२/९/२४ मा निर्देशन दिएकोमा हालसम्म प्राप्त नभएको कारण निर्माण कार्य सम्पन्न हुन नसकेको हो । विपक्षीबाट नियुक्त प्राविधिकहरूबाट उचित समयभित्रै दिनुपर्ने निर्णय नदिएको, नक्सा प्राप्त नभएको हुँदा काममा बाधा भएको भनी पटकपटक अनुरोध गरेका छौं । निवेदकले बिजुलीको नमुना स्वीकृतिको लागि माग गरेकोमा सोसमेत प्राप्त भएको छैन । निवेदकहरूले उत्पन्न सबै समस्या र विवादलाई आपसी समझदारीमा समाधान गर्न प्रस्ताव गर्यो । सार्वजनिक खरिद नियमावली, २०६४ बमोजिम १० करोडभन्दा बढीको ठेक्का सम्झौता हुँदा विवाद समाधान समितिको गठनको लागि अनुरोध गर्यौं । निवेदकहरूले मध्यस्थ नियुक्तिको लागि २०७३/२/१० मा इन्जिनियर हरिप्रसाद शर्मालाई मध्यस्थको प्रस्ताव गर्यौं । विपक्षीका तर्फबाट मध्यस्थता नियुक्ति गरी जानकारी पाउन पत्र पठाएकोमा हामीलाई जवाफ दिएको छैन । मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ बमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउन उच्च अदालत पाटनमा निवेदन गरेकोमा अदालतबाट मध्यस्थ नियुक्ति नगर्ने निर्णय गरियो । उच्च अदालत पाटनको मध्यस्थ नियुक्ति नगर्ने निर्णय संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्थाको प्रतिकूल कानूनका मान्य सिद्धान्तको बर्खिलाप छ ।
उच्च अदालतले Liquidated Damages लगाउने निर्णयलाई उचित ठहर्याएको छ यस्तो निर्णय तथा आदेश गर्ने अधिकार मध्यस्थता ऐन, २०५५ ले उच्च अदालतलाई दिएको छैन । यस्तो अधिकार विवाद समाधान समिति एडजुटिकेटर एवम् मध्यस्थलाई मात्र हुन्छ । मध्यस्थता ऐन, २०५५ ले उच्च अदालतलाई मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने अधिकार मात्र दिएको छ । विपक्षहरूबिच आपसी समन्वयको अभाव भएको कारण निवेदकलाई उपलब्ध गराउनु पर्ने निर्णय, निर्देशन, परामर्श आदिको ढिलासुस्ती कारण समयमा ठेक्का सम्पन्न नभएको हो, ठेक्का समाप्त भएको वा तोडिएको अवस्था छैन यस्तो अवस्थामा मध्यस्थ नियुक्त गर्न अस्वीकार गर्न मिल्दैन । आपसी सहमतिबाट विवाद समाधान गर्ने व्यवस्था सम्झौतामा छ ।
उच्च अदालत पाटन ललितपुरको मिति २०७४।२।२४ गते मध्यस्थ नियुक्ति नगर्ने सम्बन्धमा गरेको आदेश उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी हामीबिच उत्पन्न भएका विवादहरू मध्यस्थताको माध्यमबाट निर्णय गर्नुपर्ने भएकोले मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७(२) बमोजिम मध्यस्थ हुने व्यक्तिमध्ये हामी निवेदकहरूको तर्फबाट नियुक्त हुनु भएका मध्यस्थ हरिप्रसाद शर्मालाई कायम नै राखी विपक्षीका तर्फबाट अर्को १ जना व्यक्तिलाई मध्यस्थ नियुक्ति गरिदिनु भनी उच्च अदालत पाटनको नाममा परमादेशको आदेश जारी गरिपाऊँ । विपक्षीले २०७३।२।१७ मा गोरखापत्रमा प्रकाशित सूचनाबमोजिम कुनै पनि
समयमा ठेक्का सम्झौता तोडी कालोसूचीमा राख्न सिफारिस गर्ने विद्यमानता रहिरहेकोले मध्यस्थको माध्यमबाट विवाद समाधान नभएसम्म वा प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम किनारा नलागेसम्म उक्त सूचनाबमोजिमको ठेक्का सम्झौता तोड्ने काम कारबाही प्रक्रिया र कालोसूचीमा राख्नको लागि सिफारिस गर्नेलगायत कुनै काम कारबाही एवम् पत्राचार नगरी यथास्थितिमा राख्नु भन्ने अन्तरिम आदेशसमेत जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदन ।
यसमा के, कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुनु नपर्ने भए आधार र कारणसहित यो आदेशप्राप्त भएका मितिले बाटोको म्यादबाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी विपक्षहरूको नाममा यो आदेश र रिट निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी म्याद सूचना पठाई म्यादभित्र लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नू ।
साथै अन्तरिम आदेश माग गरेको सम्बन्धमा विचार गर्दा दुवै पक्ष राखी छलफल गर्न उपयुक्त हुने देखिँदा अन्तरिम आदेशको छलफलको लागि मिति २०७४।६।३१ गते छलफलको पेसी तोकी सो अवधिसम्म मिति २०७३।२।१७ को गोरखापत्रको सूचनाबमोजिम ठेक्का सम्झौता एवं प्रक्रिया र कालोसूचीमा राख्नको लागि सिफारिस गर्नेलगायतको कुनै काम कारबाही एवं पत्राचार नगरी यथास्थितिमा राख्नु भनी विपक्षी हुलाक सेवाको नाममा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ (२) (ख) बमोजिम अन्तरकालीन अन्तरिम आदेश जारी गरिदिएको छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी विपक्षीहरूलाई दिई नियमानुसार गर्नु भन्ने मिति २०७४।६।२२ को यस अदालतको आदेश ।
अनक स्काई जे.भी. काठमाडौंले हुलाक सेवा विभाग डिल्लीबजारको भवन निर्माण कार्य गर्नका लागि कार्यादेश पाएको मिति २०६७।६।२४ ले २४ महिना अर्थात् २०६९।६।२३ भित्रमा भवन निर्माण कार्य सम्पन्न गर्ने गरी २०६७।३।३० मा सम्झौता गरेको छ । सम्झौताबमोजिमको मितिमा कार्य सम्पन्न हुन नसकी पटक पटक गरी २६ महिनाभन्दा बढी २०७१ मंसिर मसान्तसम्म अवधि थप भइसकेको छ । थप गरिएको अवधिभित्र पनि निर्माणकार्य सम्पन्न नभएपछि सरकारलाई पर्न गएको आर्थिक भारलाई दृष्टिगत गरी सम्झौताको सर्तबमोजिम निर्माण कार्यमा अनावश्यक ढिलाई गरेबापत पूर्व निर्धारित क्षतिपूर्ति Liquidated Damages समेत लागू भएको छ । भवन निर्माण कार्य समयमा सम्पन्न गर्नका लागि पटकपटक लिखित र मौखिक जानकारी गराई सहजीकरणसमेत गरेकोमा भवन निर्माण कार्यलाई सन्तोषजनक रूपमा अगाडि बढाउनेतर्फ प्रयास नगरेको र भवन निर्माण सम्पन्न गर्नमा विश्वस्त हुने पर्याप्त आधार पेस गर्न सकेको
छैन । २०७१ मंसिरसम्म मात्र म्याद रहेको सम्झौतामा २०७२ सालको वैशाखको भूकम्प, त्यसपछिका पराकम्प र अन्य कारणले भवन निर्माण कार्य हुन सकेन भनेर म्याद थप माग्नु उचित देखिँदैन । निर्माण कार्यमा अनावश्यक ढिलाई भई Liquidated Damages लागू भइसकेपछि उक्त क्षतिपूर्ति नलाग्ने गरी म्याद थप गर्न सकिने कानूनी आधार छैन । निर्माणसम्बन्धी सम्झौताका विवाद आपसी सहमतिबाट गर्ने र सहमति नभए विभागले गरेको निर्णय अन्तिम हुने व्यवस्था छ । सो व्यवस्था हुँदाहुँदै मध्यस्थताको बाटोमार्फत विवाद समाधानको पहल गर्ने माग गर्नु उचित देखिँदैन । भवन निर्माण कार्यमा निर्माण व्यवसायीसँग विभागको कुनै विवाद छैन । भवन निर्माण कार्यमा विवादको कारणले ढिलाई भएको नभई व्यवसायीको लापरवाहीले ढिलाई भएको हो । Liquidated Damages को सम्बन्धमा विवाद भएको हो भने निर्णय भएको मितिले ३ महिनाभित्र मध्यस्थता नियुक्ति गर्ने प्रक्रिया अगाडि बढाउनु पर्नेमा बढाएको देखिएको छैन । भवन निर्माण सम्बन्धमा कुनै विवाद नभएको, विवाद भए आपसी सहमतिबाट गर्ने, सहमति नभए विभागले कानूनबमोजिम गरेको निर्णय अन्तिम हुने व्यवस्था गरेकोले मध्यस्थता नियुक्ति गर्नुपर्ने अवस्था नदेखिएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने नेपाल सरकार सूचना तथा सञ्चार मन्त्रालय हुलाक सेवा विभाग डिल्लीबजारको लिखित जवाफ ।
निवेदकलाई हुलाक सेवा विभागबाट तोकिएको समयमा बाँकी निर्माण कार्य सम्पन्न गर्नु होला, अन्यथा सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ र सार्वजनिक खरिद नियमावली, २०६४ बमोजिम कारबाही हुने भनी मौकामा जानकारी गराएको देखिएकोमा निवेदकले कार्य अगाडि बढाएको नदेखिएको र आफूलाई यो यस कारणबाट कारबाही हुनुपर्ने होइन भनी विभागसमक्ष उपस्थित भएको देखिएको छैन, सम्झौताको सर्त नं. ५९ को आधारमा विभागलाई पुग्न गएको हानि नोक्सानीसमेतलाई हेरी Liquidated Damages लगाएको भन्ने विपक्षीको लिखित जवाफलाई अन्यथा भन्न सकिने अवस्था रहेन, निर्माण सम्पन्न गरी भवन हस्तान्तरण गर्नुपर्ने अवधिभन्दा करिब ५ महिनापछि गएको विनासकारी भूकम्प एवं त्यसपछिको अन्य विकसित घटनाहरू देखाई बाँकी निर्माण कार्य सम्पन्न गर्न नसकेको भन्ने बेहोरा उल्लेख गरी दायर हुन आएको निवेदन मनासिब मान्न मिल्ने स्थितिको नरहेको र यिनै निवेदकले यिनै विपक्षउपर यसै निवेदनमा उल्लिखित विषयवस्तुको सम्बन्धमा दायर गरेको ०७२-WO-०९१३ उत्प्रेषण परमादेश प्रतिषेध रिट निवेदन आज यसै इजलासबाट खारेज हुने ठहरी आदेश भएको हुँदा निवेदकको मागबमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरी दिनुपर्ने अवस्था विद्यमान देखिन आएन मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ भन्ने निवेदकको दाबी पुग्न नसक्ने ठहर्छ भन्नेसमेत बेहोराको मिति २०७४।२।२४ गते यस अदालतबाट निर्णय भएको देखिँदा यस अदालतको हकमा निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने पुनरावेदन अदालत पाटनको लिखित जवाफ ।
विपक्ष निर्माण व्यवसायी र हुलाक सेवा विभागबिच भवन निर्माण कार्यको लागि भएको ठेक्का सम्झौतामा यस डिभिजन कार्यालयको संलग्नता रहेको छैन, सम्झौतामा उल्लिखित सर्त पालना गर्ने, गराउने दायित्व सम्बन्धित पक्षहरूको भएको र यस डिभिजनसँग कुनै सम्झौता भएको छैन । सरकारी भवन निर्माणको सम्बन्धमा सम्बन्धित सार्वजनिक निकायबाट अनुरोध भएको अवस्थामा निर्माणाधीन भवनको Supervision को कार्यसम्म गर्ने हुँदा यस डिभिजनलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने सहरी विकास तथा भवन निर्माण विभाग भवन निर्माण सम्भार डिभिजन कार्यालयको लिखित जवाफ ।
यसमा प्रस्तुत रिट निवेदनमा लिखित जवाफ प्राप्त भइसकेको देखिँदा यस अदालतबाट मिति २०७४।६।२२ मा भएको आदेशको कालोसूचीमा राख्नको लागि सिफारिस गर्ने कार्य नगर्नु, नगराउनु भन्ने हदसम्मको अन्तरिम आदेशलाई निरन्तरता हुने गरी पूर्ण सुनुवाइको लागि नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने मिति २०७४।८।१२ को यस अदालतको आदेश ।
यसमा यसै अदालतमा विचाराधीन निवेदक अनक स्काई जे.भी.को तर्फबाट अधिकारप्राप्त यक्षध्वज कार्की र विपक्षी उच्च अदालत पाटनसमेत भएको ०७४-RI-०५७१ को निवेदनसमेत साथै राखी दुवै मुद्दासँगै पेसीमा राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने मिति २०७४।१२।२२ मा भएको आदेश ।
यसमा मुद्दा नं.०७२-FJ-०१२९ को मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ मुद्दामा उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७४।२।२४ मा भएको फैसलासहितको मिसिल झिकाई आएपछि नियमानुसार गरी पेस गर्नु भन्ने मिति २०७५।३।३२ को यस अदालतको आदेश ।
आदेश खण्ड
नियमबमोजिम साप्ताहिक तथा दैनिक पेसी सूचीमा चढी लगाउको ०७५-CI-०६३९ को उत्प्रेषण, परमादेश मुद्दा साथै रही इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत विषयमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा, श्री हरिहर दाहाल, श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक, श्री डिल्लीराज भण्डारीले सम्झौताअनुसार हुलाक सेवा विभागको भवन निर्माण सम्पन्न गर्न निवेदकलाई प्राप्त समयावधि २ वर्षभित्र सम्पन्न नभएको काबुबाहिरको परिस्थिति परेकोले विपक्षीकै सल्लाह एवम् सहमतिमा म्याद थप हुँदै आएको छ । पछिल्लो पटक २०७१ सालको मंसिर मसान्तसम्मको म्याद थप भएको थियो । थप भएको समयभित्रमा समेत निर्माण कार्य सम्पन्न हुन नसक्ने भएकोले सम्झौताको म्याद समाप्त हुनुअगावै म्याद थप गर्न अनुरोध गरेको छ । हालसम्म लगभग ९०% भौतिक प्रगति भई निरन्तर कार्य भइरहेको अवस्था छ । निवेदक र विपक्ष दुवैको कारणबाट निर्माण कार्य समयमा सम्पन्न हुन नसकेको हो, विपक्षबाट ठेक्कासँग सम्बन्धित समयमै दिनुपर्ने निर्देशन, निर्णय, नक्साहरू समयमै प्राप्त हुन नसकेको कारण काममा बाधा परेको हो । उत्पन्न विवाद आपसी सहमतिबाट समाधान गर्ने व्यवस्था सम्झौतामा छ । यसैबिच २०७३।२।१७ को गोरखापत्रमा १५ दिनभित्र स्पष्टीकरण दिने सूचना प्रकाशित गरेकोमा म्यादभित्रै स्पष्टीकरण पेस गरेको छ, विवाद समाधानको लागि मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ भनी निवेदकले उच्च अदालत पाटनमा दिएको मुद्दामा निवेदकको दाबी पुग्न नसक्ने ठहर्याई फैसला भएको छ । Liquidated Damages लाग्ने नलाग्ने विषय रिट क्षेत्रबाट हेर्न मिल्दैन । मध्यस्थता नियुक्ति गर्ने व्यवस्था सम्झौतामा उल्लेख नभए पनि सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ को दफा ५२(२)(द) ले विवाद समाधान संयन्त्रको व्यवस्था गरेको छ, मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ बमोजिम विवादमा मध्यस्थ नियुक्ति गर्न पाउने व्यवस्था गरेकोमा अदालतबाट नियुक्ति गरिदिनुपर्ने हुन्छ । उच्च अदालत पाटनको मिति २०७४/२/२४ गते मध्यस्थ नियुक्ति नगर्ने आदेश उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी निवेदन मागबमोजिम मध्यस्थ नियुक्ति गरिदिनु भनी उच्च अदालतको नाममा परमादेशको आदेश गरिपाउँ भनी गर्नु भएको बहससमेत सुनियो ।
विपक्षको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री ध्रुवकुमार चौहानले सम्झौताले निर्धारण गरेको म्याद र थपिएको म्यादभित्रसमेत निर्माण कार्य सम्पन्न हुन सकेको छैन, २४ महिना निर्माण कार्य सम्पन्न गर्नुपर्नेमा थप २६ महिना म्याद थपिएको छ, पटकपटक लिखित तथा मौखिक रूपमा जानकारी गराउँदै सहजीकरणसमेत गरिएको छ, निर्माण कार्यलाई सन्तोषजनक रूपमा अगाडि बढाउने र भवन निर्माण सम्पन्न गर्नेमा विश्वस्त हुने पर्याप्त आधारसमेत पेस गर्न सकेको छैन, निर्माण कार्य मिति २०७१ मंसिरसम्ममा सम्पन्न गर्नुपर्नेमा २०७२ वैशाखको भूकम्प र अन्य कारणले भवन निर्माण कार्य हुन सकेन भन्नु र थप म्याद माग्नु उचित देखिएको छैन, सम्झौतामा विवाद समाधान आपसी सहमतिबाट विभागले गर्ने र सहमति नभए प्रथम पक्षले कानूनबमोजिम गरेको निर्णय अन्तिम हुने व्यवस्था छ । सम्झौतामा यस्तो हुँदाहुँदै मध्यस्थताको बाटोमार्फत विवाद समाधानको पहल गर्ने माग गर्नु उचित देखिँदैन । भवनको निर्माण कार्य कुनै विवादको कारणले ढिलाई भएको नभई व्यावसायिक लापरवाहीले ढिलाई भएको हो । उच्च अदालत पाटनको फैसला कानूनसम्मत र न्यायपूर्ण छ, निवेदकले उठान गरेको विषय अदालतबाटै निरूपण भइसकेको छ रिट खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
उपर्युक्तबमोजिमको तथ्य एवम् बहस जिकिर रहेको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदन मागबमोजिम विपक्षहरूको नाममा आदेश जारी हुने, नहुने के रहेछ ? सोही विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ हेर्दा निवेदकले आफ्नो कारणबाट मात्र नभई विपक्षको कारणबाट समेत सम्झौतामा उल्लेख भएको म्यादमा निर्माण सम्पन्न हुन नसकेको हो । काबुबाहिरको परिस्थिति र भूकम्पसमेतको कारणबाट निर्माण सम्पन्न हुन नसकेको अवस्था देखाउँदै हालसम्म ९०% भौतिक प्रगति भएको र निरन्तर कार्य हुँदै गरेको अवस्थामा मिति २०७३।२।१७ को गोरखापत्रमा निर्माण कार्यको ठेक्का तोडी कालोसूचीमा राख्नको लागि सिफारिस गर्ने तथा कार्य सम्पादन जमानत अग्रिम भुक्तानी जमानत धरौटीबापतको रकमलगायत निर्माण कार्यमा हामीले पाउने भुक्तानीसमेत जफत गरी बाँकी काम गर्न लाग्ने नपुग रकम र निर्माणस्थलको सुरक्षामा लाग्ने खर्चसमेत सरकारी बाँकीसरह असुलउपर गर्ने कार्यवाही किन अगाडि नबढाउने भन्ने बेहोरा उल्लेख गरी १५ दिनभित्र स्पष्टीकरण गर्ने म्याद दिई सूचना प्रकाशित गरेको छ, विवाद समाधानको लागि मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ भनी दिएको निवेदनमा उच्च अदालत पाटनले दाबी नपुग्ने भनी निर्णय गरेको छ, अदालतको निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी मिति २०७३/२/१७ को गोरखापत्रमा प्रकाशित सूचना यथास्थितिमा राख्नु भन्ने आदेशसमेत गरिपाउँ भन्ने दाबी लिएको देखियो । मूलतः निवेदन माग सम्झौता रद्द नगर्ने, कालोसूचीमा नराख्ने, अग्रिम भुक्तानी जमानत जफत नगर्ने र मध्यस्थताबाट विवाद समाधान गराउने विषयतर्फ लक्षित छ ।
३. विपक्षीले सम्झौता मुताबिक कार्यादेश पाएको मिति २०६७।६।२६ बाट २४ महिना अर्थात् २०६९ आश्विन मसान्तसम्ममा सम्पन्न गर्नु पर्नेमा, नगरेको म्याद थप माग गर्दा २६ महिना म्याद थपिसकेको, सो समयमा समेत निर्माण कार्य सम्पन्न हुन विश्वस्त हुन नसकेको, निर्माण कार्य मिति २०७१ मंसिरसम्ममा सम्पन्न गर्नु पर्नेमा २०७२ वैशाखको भूकम्प र अन्य कारणले भवन निर्माण कार्य हुन सकेन भन्नु र थप म्याद माग्नु उचित नदेखिएको, सम्झौतामै विवाद आपसी सहमतिको आधारमा समाधान गर्ने र सहमति हुन नसकेमा कानूनबमोजिम विभागले गरेको निर्णयबमोजिम हुने भन्ने उल्लेख भएकोले मध्यस्थ नियुक्तिको माग उचित नदेखिएको, भवनको निर्माण कार्य कुनै विवादको कारणले ढिलाई भएको नभई व्यावसायिक लापरवाहीले ढिलाई भएको हो, उच्च अदालत पाटनको फैसला कानूनसम्मत र न्यायपूर्ण छ, निवेदकले उठान गरेको विषय अदालतबाटै निरूपण भइसकेको छ भन्ने जिकिर लिएको देखियो ।
४. निवेदक र विपक्षी हुलाक सेवा विभाग, डिल्लीबजारका बिच विभागको भवन निर्माण कार्यको लागि मिति २०६७।३।३० मा करार सम्झौता भएको, निर्माण कार्यको लागि मिति २०६७।६।२६ मा कार्यादेश प्राप्त भएको र कार्यादेश प्राप्त भएका मितिले २ वर्ष मिति २०६९ आश्विन मसान्तसम्ममा सम्पन्न हुनु पर्नेमा कारणवश निर्धारित समयमा निर्माण कार्य सम्पन्न हुन नसकेकोले पछिल्लो पटक मिति २०७१ साल मंसिर मसान्तसम्म म्याद थप भएको तथा थप म्यादमा पनि सम्झौताबमोजिम सम्पूर्ण कार्य सम्पन्न गर्न नसकेको तथ्यमा विवाद देखिएन ।
५. विपक्षले Work Plan अनुसार निर्माण कार्य नभएको भनी मिति २०६९।१।१५ मा निवेदकलाई जानकारी गराउँदा विगत ५/६ महिनादेखि नेपाल आयल निगमले मागअनुसार इन्धनको आपूर्ति नगरेको, लोड सेडिङ बढेर गएको, निर्माण सामग्री सिमेन्ट, गिट्टी, बालुवा, छड, इँट्टा आदि उत्पादन नहुनाले प्राप्त नभएको र ढुवानीसमेत गर्न नसकेकोले तालिकाअनुसार निर्माण गर्न बाधा परेको भनी मिति २०६९।२।१ मा जवाफ पठाएको देखिन्छ । निवेदकले पुनः म्याद थप गरिपाउँ भनी मिति २०६९।६।१७ मा निवेदन गर्दा मागबमोजिम २०६९ चैत्र मसान्तसम्म म्याद थप गरिदिएको देखियो । हालसम्मको प्रगति सन्तोषजनक नदेखिएकोले कार्य सुधार गरी प्रगतितर्फ तत्परता देखाउनु भनी विभागबाट निवेदकलाई जानकारी गराई सचेत गराएकोसमेत देखिन्छ । समय समयमा इन्धनको आपूर्ति कम भई निर्माण सामग्री ढुवानीमा बाधा परेको, स्वदेशी उत्पादन हुने निर्माण सामाग्रीहरूमा आपूर्ति कम भएको, बन्द हड्तालले काममा बाधा परेको, बजेट निकासा एवं निर्णयहरू यथासमयमा हुन नसकेकोले पुन: निवेदकतर्फबाट म्याद थप माग हुँदा मिति २०७० असोज मसान्तसम्म म्याद थप गरिदिएको देखिन्छ । निवेदन हेर्दा प्रस्तुत निवेदनमा आफूले ९०% कार्य सम्पन्न गरेको दाबी लिए पनि उच्च अदालतमा दायर गरेको उत्प्रेषण परमादेश प्रतिषेध मुद्दामा भएको आदेशमा यस अदालतमा पुनरावेदन परेको र सो मिसिलबाट ८०% कार्य सम्पन्न गरेको भन्ने उल्लेख भएबाट निवेदनको दाबीमा एकरूपता पाइँदैन । निवेदक आफैँले कति काम सम्पन्न गरेको हो भन्नेबारे अन्यौलमा रहेको र अन्दाजको भरमा प्रगतिबारे निवेदनमा उल्लेख गरेको देखियो ।
६. अन्तर्राष्ट्रिय बजारमा डलरको भाउ वृद्धि हुन गई बजारमा निर्माण सामग्रीको सहज आपूर्ति हुन नसक्दा भवनलाई चाहिने आल्मुनियम आपूर्तिमा बाधा परी झ्याल तथा ग्लेजिङ्गको काममा बाधा परेको, स्वीकृत गरिएका टायलहरू बजारमा आवश्यक मात्रामा उपलब्ध नभई भारतबाट आपूर्ति गर्दा समय लाग्न गएको, ढोका खापालाई चाहिने सालको काठको आपूर्तिमा कमी आई सो कार्य ढिलो हुन गएको, अधिक मनसुनको कारण बालुवा आपूर्तिमा कमी हुन गई निर्माण प्रगतिमा बाधा परेकोलगायतका कारण देखाई निवेदकले पुनः निवेदन गर्दा २०७० साल चैत्र मसान्तसम्म म्याद थप भएको छ । थप गरिएको समयमा समेत निर्माण कार्य सम्पन्न नभएकोले पुनः म्याद थप गरिपाउँ भनी निवेदकले दिएको निवेदनमा म्याद समाप्त भएको मितिदेखि लागू हुने गरी २०७१ साल मंसिर मसान्तसम्म म्याद थप गरी उक्त थपिएको अवधिमा समेत सम्पूर्ण निर्माण कार्य सम्पन्न नभए Liquidated Damages लगाउनेसमेत सोही मितिमा निर्णय भएको भनी विभागबाट मिति २०७१।५।२७ मा निवेदकलाई जानकारी गराएकोसमेत देखिन्छ ।
७. मिति २०७१।१२।६ को गोरखापत्रमा विपक्षी हुलाक सेवा विभागबाट पछिल्लो पटक म्याद थपिएको अन्तिम ८ महिनामा समेत प्रगति देखिने गरी कार्य भएको नदेखिएको, २०७१ साल मंसिर मसान्तपछि Liquidated Damages प्रारम्भ भइसकेको, कार्य सुरू गर्न पटकपटक पत्राचार भएकोमा पत्रको जवाफ दिने कामबाहेक अन्य निर्माण कार्य बढाउनेतर्फ चासो दिई पहल भएको नपाएको, निर्माण कार्यमा पर्याप्त ध्यान नदिएको, तत्काल भवन निर्माण कार्य सुचारू गरी भवन निर्माण सम्पन्न गरी सक्नेमा विश्वस्त हुने पर्याप्त आधार नदेखिएकोले ठेक्का तोडी कालोसूचीमा राख्ने तथा कार्य सम्पादन जमानत अग्रिम भुक्तानी जमानत, धरौटीबापतको रकम र पाउन बाँकी भुक्तानीसमेत जफत गरी बाँकी काम गर्न लाग्ने नपुग रकम र निर्माणस्थल सुरक्षामा लाग्ने खर्चसमेत सरकारी बाँकीसरह असुलउपर गर्नेतर्फ कारबाही किन अगाडि नबढाउने भन्ने सम्बन्धमा कुनै आधार र कारण भए सूचना प्रकाशित भएको मितिले १५ दिनभित्र उपस्थित हुन निवेदकलाई सूचना जारी गरेको देखिन्छ ।
८. गोरखापत्रमा सूचना प्रकाशित भएपछि लामो समयपश्चात् मिति २०७३।२।२८ मा निवेदक मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ भनी र प्रकाशित सूचनामा थप कुनै कारबाही नगर्नु र यथावत् ठेक्काको काम गर्नु दिनु भनी परमादेशलगायतका आदेश गरिपाउँ भनी तत्कालीन पुनरावेदन अदालतमा निवेदन गरेको देखिन्छ । मध्यस्थ नियुक्ति गरिपाउँ भन्ने निवेदनमा दाबी पुग्न नसक्ने र रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्याई मिति २०७४।२।२४ मा उच्च अदालतबाट फैसला भएपछि उच्च अदालतको फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी मध्यस्थ नियुक्ति गरिदिनु भन्ने उच्च अदालत पाटनका नाममा परमादेश जारी गरिपाउँ भनी प्रस्तुत निवेदन लिई अदालत प्रवेश गरेको देखियो ।
९. यी निवेदकले आफूहरू "क" वर्गको निर्माण व्यवसायी भनी उद्घोष गरेबाट निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को प्रस्तावनामा उल्लेख भएअनुरूप सार्वजनिक निर्माण कार्यमा आवश्यक गुणस्तर कायम राख्नु तथा दफा ९ मा उल्लेख भएअनुरूप ठेक्का सम्झौतामा उल्लिखित सर्तहरूको अधीनमा रही सार्वजनिक निर्माण कार्य गर्नु त्यस्ता निर्माण व्यवसायीको कर्तव्य र दायित्वको विषय हो । सार्वजनिक निर्माण कार्यको लागि सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ आकर्षित हुने भई त्यस्ता कार्यको लागि दफा १३ बमोजिम बोलपत्रको एवं कागज तयार गर्नुपर्ने एवं छनौट भएका बोलपत्रदातासँग दफा ५२ बमोजिम खरिद सम्झौता गर्नुपर्ने हुन्छ । उक्त खरिद सम्झौतामा उपयुक्त सर्तहरू रहनु पर्ने, त्यसमा कार्य सम्पादन समय र त्यस्तो समय थप गर्न सक्ने, नसक्ने व्यवस्था, निर्माण कार्य स्वीकार हुने सर्तहरू, काबुबाहिरको परिस्थिति, संशोधनसम्बन्धी व्यवस्था, आवश्यक पर्ने जमानत, निर्धारित समयमा कार्य सम्पन्न हुन नसकेबापतको पूर्व निर्धारित क्षतिपूर्ति, सम्झौता रद्द गर्न सक्ने व्यवस्था, विवाद समाधानको संयन्त्रलगायत तथा विषयहरू समावेश हुनुपर्ने हुन्छ । सम्झौता औपचारिकता मात्र नभई जिम्मेवारीपूर्वक कार्य सम्पादन गर्ने प्रतिबद्धता पनि हो । कुनै निर्माण व्यवसायीले एक्लै वा मिलोमतोमा वा संयुक्त उपक्रम बनाई ठेक्का ओगट्ने तर सम्झौतामा राख्नु पर्ने सर्तहरूबारे उदासीन वा लापरवाह हुने प्रवृत्ति यदाकदा देखिँदै आएका छन् यो कानूनसङ्गत कार्य नहुनुको साथै राष्ट्रहितविपरीतका आचरण हुन् । ठेक्का सम्झौता सम्पन्न गर्न अग्रसर हुने तर सर्तहरूको प्रभाव, असर र प्रक्रिया एवं परिणाम सूक्ष्म अध्ययन नगरी हस्ताक्षरसम्म गरी भुक्तानी लिन हतारिने प्रवृत्तिले कुनै पनि पक्षलाई कालान्तरमा सुखद परिणाम दिँदैन । करार सम्झौतामा देखिने कमी कमजोरीको परिणाम जुनसुकै पक्षमा पनि पर्न सक्ने तथा सार्वजनिक रूपमा प्रयोग हुने पूर्वाधारहरूको निर्माण कार्य समयमा सम्पन्न नभए त्यस्तो प्रभाव सर्वसाधारणलाई पर्ने भएकोले म्याद थप, भुक्तानी, विवाद समाधान जस्तो विषयमा स्पष्ट करारीय व्यवस्था राख्नेतर्फ सबै पक्ष जागरूक हुनुपर्छ । त्यस्ता सर्त स्पष्ट छैन भने सम्झौतामा नभएको विषयमा अदालतले पनि कतिपय अवस्थामा करारका पक्षलाई सहयोग गर्न सक्दैन ।
१०. अदालतले पनि सम्झौतामा रहेका सर्तहरूको करारको मर्म, भावना र मनसायअनुरूप व्याख्या गर्ने हो । अदालतको आदेश वा फैसलाको माध्यमबाट करारमा सर्त थपिने गरी व्याख्या गर्न सकिने हुँदैन । इरकन इन्टरनेसनल लिमिटेड विरूद्ध रावनीदेवी महतो भएको लिज करारबमोजिमको मालवस्तु नउठाउने र पुनः करारको आदेशसम्बन्धी मुद्दामा "ने.का.प. २०६९ अंक ११ नि.नं. ८९१९" यस अदालतबाट "करारका दुई पक्षबिच प्रचलित कानूनबमोजिम हुने सम्झौता भएकोले करारीय सम्झौताका आवश्यक तत्त्वहरूमा पक्षहरूको स्वतन्त्र सहमति महत्त्वपूर्ण हुने हुँदा करकाप वा दबाबमा करार गराउन कुनै पक्षलाई बाध्य गर्न नसकिने । करार गर्ने कुनै पक्षले अर्को पक्षउपर प्रस्ताव पठाएको अवस्थामा निजले तत्सम्बन्धमा कुनै जवाफ नदिएकै आधारमा अर्को पक्ष करार गर्न सहमत भएको अर्थ गर्न नमिल्ने । करारको प्रस्तावउपर अर्को पक्षले स्वीकृति जनाएको वा प्रस्तावअनुरूप कुनै कुरा ग्रहण गरेको वा स्वीकार गरेको पुष्टि भएमा करार ऐन, २०५६ को दफा ७ बमोजिम त्यस्तो अवस्थामा स्वीकृति जनाएको अर्थ गर्न सकिने । करारको अवधि समाप्त भएपछि पुनः करारको अवधि बढाउन पत्राचार गरे त्यसउपर कुनै चासो नराखेको अवस्थामा स्वीकृति प्रदान गरेको मान्न कानूनत नमिल्ने । पक्षको स्वतन्त्र सहमति बिना करार गर्न वा पुनः करार गर्न अदालतले बाध्य गराउन नसक्ने भन्ने व्याख्या भइरहेको प्रस्तुत मुद्दामा सान्दर्भिक देखिन्छ ।
११. विवाद समाधान संयन्त्रको सम्बन्धमा हेर्दा सार्वजनिक निकाय र निर्माण व्यवसायी आपूर्तिकर्ता, सेवा प्रदायक वा परामर्शदाताबिच खरिद सम्झौता कार्यान्वयनको सिलसिलामा उत्पन्न हुने कुनै विवाद आपसी सहमतिबाट समाधान गर्नु वाञ्छनीय हुन्छ । आपसी सहमतिबाट विवाद समाधान गर्न नसकेमा पक्षहरूले अदालतबाट वा वैकल्पिक उपचारको माध्यमको रूपमा प्रचलित कानूनबमोजिम मध्यस्थताको माध्यमबाट विवाद समाधान गर्न सक्छन्, यो सर्त खरिद सम्झौतामै उल्लेख हुनुपर्छ । आपसी सहमतिबाट विवाद समाधान गर्नुपर्ने तथा विवाद समाधानको लागि निवेदन दिने प्रक्रिया, आपसी सहमतिको लागि हुने बैठक तथा निर्णयका प्रक्रियाहरूसमेत खरिद सम्झौतामै उल्लेख हुनु अपेक्षित हुन्छ । आपसी सहमतिबाट विवाद समाधान हुन नसकेमा पक्षहरूले रोजेअनुसार प्रचलित कानूनबमोजिम अदालतबाट वा मध्यस्थको माध्यमबाट विवाद समाधान हुने हुन्छ ।
१२. मध्यस्थता विवाद समाधानको वैकल्पिक उपाय भएकोले मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३ बमोजिम पक्षहरूबिच पूर्वसहमति हुनु वा पछिसमेत छुट्टै सम्झौता भई विवादको समाधान मध्यस्थताबाट गराउन सकिन्छ । यस्ता मध्यस्थता सम्झौता मूल सम्झौताभन्दा पृथक एवं स्वतन्त्र सम्झौताको रूपमा हेरिन्छ, यसको अर्थ मूल सम्झौता रद्द, बदर वा समयमै वा ढिलो चाडो सम्पन्न भए पनि सम्झौतासँग सम्बन्धित वा सम्झौताको कार्यान्वयनमा उत्पन्न विवादको समाधान नभएसम्म मध्यस्थता सम्झौता जीवितै रहन्छ । अतः विवाद समाधानमा सरलता ल्याउने हो भने सम्झौता गर्दा नै आपसी सहमतिबाट समाधान हुन नसकेको विवाद, अदालत वा मध्यस्थबाट के कुन कार्यविधि अवलम्बन गरी समाधान गर्ने हो भन्ने स्पष्ट व्यवस्था राख्नु पक्षहरूको हितमा रहन्छ । सम्झौताको अपरिपक्व, अपूर्ण वा अस्पष्ट सर्त खराब सम्झौताको उदाहरण बन्न जान्छ जसले एकपछि अर्को विवाद निम्त्याउने भएकाले विवाद समाधानमा अग्रसर हुन नचाहने पक्षलाई प्रक्रिया र कार्यविधिगत कारण देखाई खेल्ने मौका दिन्छ जसले गर्दा विवादको समाधान हुनुको सट्टा जटिलता थपिँदै जान्छ भन्ने सम्बन्धमा प्रथमत: बोलपत्र आह्वानकर्ता नै सचेत हुनु पर्ने हुन्छ । आवश्यक हुन्छ भने सम्झौताको सर्त तय गरी हस्ताक्षर गर्नुअघि दुवै पक्ष स्पष्ट हुनु आवश्यक हुन्छ । करार सम्झौता गर्दा सुखको अनुभूति हुन्छ, तर विवाद सिर्जना भएपछि समाधानको प्रक्रिया र कार्यविधिमा अस्पष्टता भए त्यसको पीडा, झन्झट र आर्थिक दायित्व अत्ति नै पीडादायी हुन सक्छ भन्ने सबै पक्षले हेक्का राख्नुपर्छ ।
१३. निवेदक र विपक्षीबिच भएको सम्झौता हेर्दा सम्झौताको सर्त नं.२ मा सम्झौताको म्याद कार्यादेश पाएको मितिले २४ महिनाको हुने र सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ को दफा ५६(२) को अवस्था परी विभाग सन्तुष्ट भएमा सम्झौताको अवधि बढाउन सकिने भन्ने व्यवस्था रहेको देखियो । म्याद बढाउने प्रक्रिया कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम हुने भन्ने पनि देखिन्छ । पूर्व निर्धारित क्षतिपूर्ति (Liquidated Damages) तर्फ हेर्दा सर्त नं १२ मा निर्माण व्यवसायीले मनासिब कारणबेगर समयमा काम सम्पन्न गर्न नसकेमा सम्झौता रकमको प्रतिदिन ०.०५% पूर्व निर्धारित क्षतिपूर्ति तिर्नु पर्ने, क्षतिपूर्ति नतिरेमा भुक्तानी बाँकी रकम वा जमानतबाट कट्टी गरिने सोसमेत नभए सरकारी बाँकीसरह असुल गरिने छ भन्ने उल्लेख देखिन्छ । खरिद सम्झौताको अन्त्य गर्ने सम्बन्धमा भएको सहमति हेर्दा सर्त नं. १४ मा दुवै पक्षको सहमतिबिना ठेक्का तोड्न सकिने छैन, तर निर्माण व्यवसायीले सम्झौताबमोजिम तोकिएको समयमा कार्य सम्पादन नगरेमा विभागले सम्झौता अन्त्य गर्न सक्ने भन्ने देखिन्छ । सोबाहेक कारण देखाई अन्य अवस्थामा विभागले करार भंग गर्न सक्ने भन्नेसमेत देखियो । सम्झौताको सर्त नं. १६ मा विभाग र निर्माण व्यवसायीका बिच निर्माण कार्यमा विवाद भएमा आपसी सहमतिबाट विवाद समाधान गर्ने भन्ने र सम्झौताको सर्त नं. ५९ मा सम्झौतामा उल्लेख भएका कुराहरूमा सोहीबमोजिम र उल्लेख नभएका कुराहरूमा प्रचलित कानूनबमोजिम विभागले गरेको निर्णय अन्तिम हुने भन्ने व्यवस्था देखियो । त्यस्तै सम्झौताको खण्ड २ को सर्त नं. १५.१ ले उत्पन्न विवादको सम्बन्धमा दुवै पक्षको सहमतिमा समाधान गरिने र यसरी समाधान हुन नसकेमा विभागले कानूनबमोजिम गरेको निर्णय अन्तिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था देखियो । सम्झौताको खण्ड २ को सर्त नं. १.१.२७ मा एडजुडिकेसन भन्नाले विभाग र निर्माण व्यवसायीबिच उठेको विवाद सर्त नं. १५.१ बमोजिम आपसी समझदारीबाट समाधान हुन नसकेमा अपनाउने प्रक्रिया सम्झनु पर्छ भनी परिभाषा गरेको पनि देखिन्छ ।
१४. कुनै विवाद पक्षहरूबिच Adjudication वा Dispute Settlement Board को माध्यमबाट प्रारम्भिक रूपमा कुनै पक्षले उठाएको विवाद सुम्पिई त्यसबाट निस्केको निष्कर्ष पक्षहरूले स्वीकार गर्न वा त्यसमा असहमति भएपनि कार्यान्वयन गर्नुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था करारमा उल्लेख गरी विवाद समाधानका लागि मध्यस्थता वा अधिकारप्राप्त अदालतसमक्ष पेस गर्ने भन्नेबारे पक्षहरूले सम्झौतामै उल्लेख गर्ने विषय हो । यदि त्यसरी प्रारम्भिक रूपमा विवादलाई Adjudication वा Dispute Adjudication Board लाई सुम्पने हो भने कसलाई, कसरी उक्त अधिकार दिने भन्नेबारे सम्झौतामै उल्लेख गरी कार्यविधिसमेत स्पष्ट गर्नु पक्षहरूबाट अपेक्षित विषयहरू हुन् । यदि सम्झौतामा विवाद समाधानको प्रारम्भिक चरणको त्यस्तो कार्यविधि उल्लेख भएको छैन भने अवस्था परिस्थितिअनुसार त्यस्तो सम्झौतालाई वैकल्पिक उपचार वा विवाद समाधान गर्ने सम्बन्धमा अपूर्ण वा कार्यान्वयन हुन नसक्ने प्रकृतिको सर्त मान्नुपर्ने अवस्था पर्न सक्छ । यहाँ विवाद देखाइएको उपर्युक्त सम्झौतामा वा पक्षहरूबिच छुट्टै सम्झौता भई मध्यस्थताको माध्यमबाट विवाद समाधान गर्ने व्यवस्था रहेको छ भनी निवेदकले देखाउन सकेको पाइएन ।
१५. मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३ मा कुनै सम्झौतामा मध्यस्थताद्वारा विवाद समाधान गरिने व्यवस्था उल्लेख भएकोमा त्यस्तो सम्झौता वा सोअन्तर्गतका विषयसँग सम्बन्धित विवादहरू सम्झौतामा नै कार्यविधि उल्लेख भएकोमा सोहीबमोजिम र नभएकोमा यस ऐनबमोजिम मध्यस्थताद्वारा समाधान गराउनु पर्छ तथापि अदालतमा दायर भएका प्रचलित कानूनबमोजिम मिलापत्र हुन सक्ने व्यापारिक प्रकृतिका कुनै देवानी मुद्दामा सम्बन्धित पक्षहरूले मध्यस्थद्वारा समाधान गरिपाउँ भनी निवेदन दिएमा त्यस्तो विवादसमेत मध्यस्थताबाट समाधान गराउनु पर्नेछ भन्ने व्यवस्था देखिन्छ । त्यसैगरी ऐनको दफा ७ मा विवादका कुनै पक्षले त्यस प्रकृतिको मध्यस्थता सम्झौतामा उल्लेख भएको प्रक्रिया अपनाउँदा मध्यस्थ नियुक्ति हुन नसकेमा वा सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्ति गर्ने सम्बन्धमा कुनै कुरा उल्लेख नभएमा मध्यस्थता नियुक्तिको लागि उच्च अदालतमा निवेदन गर्न सक्ने र यसरी निवेदन प्राप्त भएपछि उच्च अदालतले सबै पक्षलाई सूचना दिई मध्यस्थ हुने व्यक्तिको सम्बन्धमा सम्बन्धित सबै पक्षको मतैक्य भएमा प्रस्ताव गरेको व्यक्तिलाई र मतैक्य नभएमा अदालतले उपयुक्त ठहर्याएको व्यक्तिलाई मध्यस्थ नियुक्ति गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको देखियो ।
१६. निवेदक र विपक्षीबिच मिति २०६७।३।३० मा भएको सम्झौतामा मध्यस्थ नियुक्तिको सम्बन्धमा हेर्दा सम्झौताको सर्त नं. १५ (१) मा आपसी सम्झौताको विषयमा विवाद उत्पन्न भएमा सहमतिबाट समाधान गर्ने सो नभएमा प्रथम पक्षले कानूनबमोजिम निर्णय गर्ने भनिएको छ । हालसम्म उत्पन्न विवादमा नियुक्तिकर्ता प्रथम पक्षबाट निर्णय भएको भनी कुनै निर्णय पेस भएको छैन, त्यस्तो निर्णय गर्न किटानी रूपमा माग भएको पनि देखिँदैन । सम्झौतामा उत्पन्न भएका विवादहरू मध्यस्थताद्वारा समाधान गरिने भन्ने स्पष्ट व्यवस्थाको अभावमा अदालत आफैँले मध्यस्थताबाटै विवाद समाधान गर्ने गरी नयाँ सर्त थप्न सक्दैन । सम्झौतामा मध्यस्थतासम्बन्धी कार्यविधिसमेत उल्लेख गरेको छैन । विवादको समाधान मध्यस्थताबाट हुने भन्ने कुरा पक्षहरूका बिच भएको सम्झौताबाट देखिनु पर्छ । करार सम्झौतामा उल्लेख नभएको सर्त सम्बन्धमा कुनै पक्षको व्यवहार, घटना, सामान्य पत्राचार वा एकतर्फी प्रस्तावलाई लिएर सम्झौतामा संशोधन वा हेरफेर भयो भनी अनुमान गर्न मिल्दैन । तथापि पक्षहरूबिचको विवाद समाधान नै नगर्ने मनसाय राखेको भन्न पनि मिल्दैन । अतः मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३ बमोजिम मध्यस्थबाट विवाद समाधान गर्नेबारे मूल सम्झौता वा छुट्टै सम्झौतामा कुनै कुरा उल्लेख नभएको हुँदा सो अवस्थामा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ७ आकर्षित हुनसक्ने देखिएन ।
१७. निवेदकतर्फका विद्वान् कानून व्यवसायीबाट बहसको सिलसिलामा पेस भएको मिति २०७५।८।९ को दुवैपक्षबिच भएको माइन्युट हेर्दा निर्माण व्यवसायीबाट निर्माण भइसकेको कार्यको बिलबमोजिमको भुक्तानी गर्ने सम्बन्धमा बाँकी रकमबाट Liquidated Damages बापत तिर्नुपर्ने हर्जाना सम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतमा मध्यस्थता नियुक्ति गरिपाउँ भन्ने विचाराधीन विषयमा निर्णय नहुँदासम्म वा आपसी सहमतिमा मध्यस्थता नियुक्ति गरी निर्माण व्यवसायीले सर्वोच्च अदालतबाट निवेदन फिर्ता लिई उक्त विषयको टुङ्गो नलागेसम्म कुल सम्झौता रकमको १०% ले हुन आउने रकम सम्बन्धमा संघीय सचिवालय निर्माण तथा व्यवस्थापन कार्यालयको सिफारिसमा सञ्चार तथा सूचना प्रविधि मन्त्रालयमार्फत अर्थ मन्त्रालयमा लेखी पठाउने निर्णय भएको भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । यसबाट पनि विवाद समाधान मध्यस्थताबाट गर्ने नगर्ने बारे पक्षहरूका बिच मतैक्य भइसकेको देखिएन ।
१८. तसर्थ माथि विवेचना गरिएका आधार कारणहरूबाट निवेदकले सम्झौतानुसार निर्माण कार्य गर्न पक्षहरूबिच विवाद समाधानका लागि मध्यस्थताको मार्ग अपनाउनेबारे स्पष्ट मध्यस्थता सम्झौता नभएकोले मध्स्थता ऐन, २०५५ बमोजिम मध्यस्थता नियुक्ति गर्न गराउन उच्च अदालतलाई अधिकार नहुँदा निवेदन मागबमोजिम उच्च अदालतलाई मध्यस्थ नियुक्ति गरिदिनु भनी आदेश जारी गर्न मिलेन । साथै कालोसूचीमा नराख्न आदेश माग भएको सम्बन्धमा हेर्दा यी निवेदकको सम्झौताबाट निर्माण कार्य सम्पन्न गर्ने मिति २०७१ साल मंसिर मसान्तसम्म म्याद थप भई तत्पश्चात्बाट विवाद समाधान गर्नेबारे छुट्टै सहमति पनि हुन नसकेको र करार ऐन, २०५६ अनुसार फिराद गरी कानूनी कारबाही चलाएको अवस्थासमेत नदेखिँदा मिति २०७३।२।१७ को गोरखापत्रमा प्रकाशित सूचना बदर गर्नुपर्ने संवैधानिक वा कानूनी आधार नभएकोले मागबमोजिम आदेश जारी हुने अवस्था देखिँदैन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । निवेदन खारेज हुने ठहरेकोले यस अदालतको मिति २०७४।६।२२ र २०७४।८।१२ को अन्तरिम आदेश निष्क्रिय हुन्छ । आदेशको जानकारी विपक्षहरूलाई दिनू । प्रस्तुत निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या. विश्वम्भरप्रसाद श्रेष्ठ
इजलास अधिकृतः- मदन पराजुली
इति संवत् २०७६ साल जेष्ठ ३० गते रोज ५ शुभम् ।