निर्णय नं. १०३९१ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री सपना प्रधान मल्ल

माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद फुयाल 

आदेश मिति : २०७६।९।२७

०७६-WH-०२०५

 

मुद्दाः बन्दीप्रत्यक्षीकरण

 

रिट निवेदक : ललितपुर जिल्ला महालक्ष्मी -२ बस्ने कमलबहादुर सुवेदीको छोरा हरिकृष्ण सुवेदी

विरूद्ध

विपक्षी : हाल ललितपुर जिल्ला महालक्ष्मी नगरपालिका वडा नं. ५ माइतीमा बस्ने ज्ञानबहादुरको छोरी श्रीजया कार्कीसमेत

 

प्रत्येक मुद्दाको कारबाही उक्त मुद्दाका परिस्थितिहरूको मूल्याङ्कन र विश्लेषण गरी सम्बन्धित बालबालिकाको हितलाई केन्द्रमा राखी गरिनु पर्ने ।

सामान्यतया अदालत वा न्यायाधीशले बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हेर्दा बच्चाको विशिष्ठ परिस्थिति, उसको व्यक्तिगत अवस्था र परिवेशलाई मूल्याङ्कन गर्नुपर्दछ । यस्तो निर्णयमा पुग्दा बालबालिकाको मनोवैज्ञानिक अवस्थासहितको प्रतिवेदनसमेतलाई विचार गरी निर्णयमा पुग्नु महत्त्वपूर्ण आधार हुन सक्दछ । त्यस्तै यस्तो निर्णयमा पुग्दा बुबा, आमा, हजुरबुबा, हजुरआमा, कुनै पनि नातेदार वा अन्य संघ संस्थाको परिस्थिति वा अवस्था होइन निज बालकको परिस्थिति र इच्छासहितको वस्तुगत दृष्टिकोण महत्त्वपूर्ण हुने ।

(प्रकरण नं.७)

बाबु वा आमालाई प्रत्यक्ष भेट गर्न नदिने भन्ने विषयले सम्बन्धित बालबालिकालाई गम्भीर खतरा सिर्जना गर्न सक्छ l बाबु वा आमाको आर्थिक अवस्था, शारीरिक अशक्तता वा अन्य यस्ता सामान्य कारणहरू बालबालिकाको संरक्षण वा जिम्मा हटाउने आधार बन्न सक्दैनन् । यदि सम्बन्धित बालबालिका परित्याग गरिएको हो भने त्यसको आधार र कारणसहितको मूल्याङ्कन हुनु पर्ने ।

एउटा निर्णयकर्ता सम्बन्धित बालकसँग बस्ने मात्र होइन, छुट्टिएका बाबु आमाको बच्चासँगको व्यक्तिगत र भावनात्मक सम्बन्ध के कति महत्त्वपूर्ण छ भन्ने आधारमा जोसुकैसँग बसे पनि एक अर्काले भेट्ने र सामिप्यता प्राप्त गर्ने आधार सिर्जना गरिदिनु पर्दछ भन्ने मान्यताबाट विचलित हुनु हुँदैन । त्यस्तो सामिप्यताभित्र पारिवारिक वातावरण मात्र होइन निज नाबालकका दुवैतर्फका नजिकका नातेदारहरूसँगको सामिप्यता पनि अन्तर्निहित हुने ।

(प्रकरण नं.८)

बालिकाका बाबुले आफूले राख्न पाउने भन्ने दाबी पनि नगरेको र हजुरबुबा हजुरआमाले दाबी गरेको प्रसङ्गमा स्वाभाविक रूपमा आमाले अर्को विवाह नगरेको अवस्थामा निजले नै राख्न पाउनुपर्ने भन्ने प्रसङ्ग तार्किक देखिने l  

(प्रकरण नं.१९)

एक नवजात सन्तानलाई संसारसँग साक्षात्कार गराई स्तनपानको माध्यमद्वारा आहारा र आफ्नै आँचलमा साहारा दिई ममतापूर्वक हुर्काउने जननीको यो प्राकृतिक देनलाई उनको प्रजनन अधिकारको सामिप्यतासँग समेत जोडेर हेरिनुपर्ने l 

बालिका आफ्नो आमाको साथमा रहनु स्वभावैले प्राकृतिक र प्राथमिक विषय 

हो l विकल्प रहेसम्म दुध काख गर्ने उमेरको नाबालिगलाई आफ्नो आमासँग जबरजस्ती छुटाउन खोज्नु विवेकसङ्गतसमेत हुन सक्तैन l अन्यथा प्रमाणित नभएको र अपवादबाहेकको अवस्थामा एक नाबालिग सन्तान आफ्नो जीवनको प्राथमिक संरक्षक आमाको साथमा रहेको अवस्थामा त्यस्तो नाबालिगलाई आमाले बन्दी बनाइराखेको भन्नु मनासिब नदेखिने l

(प्रकरण नं.२१)

नाबालिग छोरीको संरक्षकत्वको जिम्मा बालिकाकै आमाको हुने भनी सुनाएको निर्णयअनुसार नै विपक्षीले छोरीलाई आफ्नो जिम्मामा लिई साथमा राखेको हुँदा सो कार्यबाट आमाले छोरीलाई गैरकानूनीरूपमा बन्दी बनाएको भनी मान्न नमिल्ने l

(प्रकरण नं.२२)

 

रिट निवेदकका तर्फबाट : विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सविता भण्डारी, श्री रमणकुमार श्रेष्ठ, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री टिकाराम भट्टराई, श्री विजयकुमार बस्नेत र श्री किरणकुमार श्रेष्ठ

विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान्‌ उपन्यायाधिवक्ता श्री टेकराज भुसाल, विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, श्री वोर्णबहादुर कार्की, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री रमेश बडाल, श्री युवराज भण्डारी, श्री रमेशकुमार ढकाल, श्री शेषराज खरेल र श्री पुष्पा पौडेल

अवलम्बित नजिर : 

ने.का.प.२०६१, अंक ६, नि.नं.७३८९, पृ.६७६

ने.का.प.२०६७, अंक ५, नि.नं.८३७६, पृ.८०४

ने.का.प.२०६८, अंक ८, नि.नं.८६७४, पृ.१४१२

ने.का.प.२०७०, अंक ३, नि.नं.८९७९

ने.का.प.२०७१, अंक ८, नि.नं.९२१९

ने.का.प.२०७१, अंक ८, नि.नं.९२२६

ने.का.प.२०७१, अंक १०, नि.नं.९२५७

ने.का.प.२०७५, अंक ७, नि.नं.१००५३

ने.का.प.२०७५, अंक ८, नि.नं.१००७४

ने.का.प.२०७६, अंक ४, नि.नं.१०२४७

सम्बद्ध कानून :

नेपालको संविधान

मुलुकी देवानी संहिता, २०७४

बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५

 

आदेश

न्या.हरिप्रसाद फुयाल : नेपालको संविधानको धारा ४६ र धारा १३३ को उपधारा (२) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार रहेको छ :-

तथ्य खण्ड

विपक्षी श्रीजया र म निवेदकको छोराबिच मिति २०६९।१२।११ मा लण्डनमा विवाह भई लण्डनमै नाबालक छोरी खुसी सुवेदीको जायजन्म भएको हो l केही समयपश्चात् खुसी ११ महिनाकी हुँदा निज नाबालिगलाई नेपालमा ल्याई म हजुरबुबाको साथमा छोडी नाबालिग सन्तान र हामी परिवारको कुनै वास्ता नगरी निज विपक्षी आफ्नै मर्जीले घर छोडी क्यानडा गएकी रहिछिन् l विपक्षी श्रीजयाले हामीलाई विपक्षी बनाई दिएको अंश चलन र मानाचामल मुद्दामा मिलापत्र गरी अंशबापत ३६ लाख बुझिलिई नाबालिग छोरी खुसीको संरक्षकत्वको जिम्मा म निवेदक हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको नै रहने भनी मिलापत्रको कागजमै खुलाइएको थियो l नाबालिग छोरीलाई हप्तामा एक पटक आमासँग भिडियो कल गराउने र आमा नेपाल आई छोरीसँग भेटघाट गर्न चाहेमा भेटघाट गराउने भन्ने कुराहरू उक्त मिलापत्रको सर्तमै उल्लेख छ । निज आमा एक वर्षपछि नेपाल आई छोरीसँग भेटघाट गर्ने इच्छा देखाएपछि मेरो संरक्षणमा रहेकी बालिकालाई आमासँग भेट गराउन भाटभटेनी सुपरमार्केट कोटेश्वरमा लैजाँदा बालिकाले आमालाई नचिनेको, निजसँग कुरासम्म गर्न नमानेको हुँदा विपक्षी श्रीजयाले झम्टेर बच्चालाई खोस्न खोज्दा बच्चा डराएर रोई कराई गरेको अवस्था थियो l तत्पश्चात् विपक्षी श्रीजयाले मसमेत विरूद्ध महिला आयोगमा निवेदन दिएको, महिला आयोगका कर्मचारीहरूले जबरजस्ती गर्न खोजेपश्चात् बच्चा डराएर ठुलो ठुलो स्वरमा रोई कराई ड्याडी घर जाने भनी भनेकीले बच्चालाई दुर्व्यवहार भएको ठानी म आफूले घर लिई आएको थिएँ l सोही कुरालाई लिई आयोगका कर्मचारीले महानगरीय प्रहरी वृत्त सातदोबाटोमा उजुर गर्न पठाएको र त्यहाँ बालिकालाई लिई गई छलफल गर्दा बालिका खुसीले विपक्षी श्रीजया कार्कीसँग जान नमानेको अवस्था थियो l तत्पश्चात् महानगरीय प्रहरी परिसर जावलाखेलमा निवेदन दिई त्यहाँ पनि जोरजबरजस्ती गरी प्रहरीसमेतको सहयोगमा बालिकालाई कोठाभित्र राखी बन्धक बनाई अनुचित लालच देखाई बनावटी फोटो भिडियो बनाई बालिका आमासँग जान राजी भएको भनी भ्रम सिर्जना गर्ने कार्य विपक्षी श्रीजया कार्कीबाट भएको थियो ।

नाबालिगको हितविपरीत निजलाई कहिले महिला आयोग त कहिले प्रहरीकोमा बोलाउने गरेपश्चात् बालिकाको मनस्थितिमा नै असर पार्ने कार्य विपक्षी श्रीजयाबाट भएको र त्यसपछि बालिका राति सुत्दा बर्बराउने, ज्वरो आउने हुन थालेपश्चात् मैले उप्रान्त बालिकालाई लिई आउँदिन भनेको थिएँ l त्यसपछि विपक्षी श्रीजया कार्कीले ललितपुर जिल्ला अदालतमा निवेदन दिएकोमा नाबालिगले आमासँग जान इच्छा नदेखाएको र संरक्षक हजुरबुबाबाट नै बालिकाको उचित रेखदेख भएकोले बालिकालाई हाल संरक्षक हजुरबुबासँगै राख्नु उचित हुने, बालिकाको इच्छाविपरीत हाललाई आमाको जिम्मा लगाई दिन मिल्ने देखिएन l निवेदक / आमा नेपाल आउँदा छोरीलाई देख्न, भेट्न र कुराकानी गर्न पाउने, छोरीको इच्छामा मात्र आमासँग जान बस्न पाउने र निज छोरी साबालिग भएपछि आत्मनिर्णयको आधारमा आमासँग विदेश जानसमेत पाउने नै हुन्छ भनी ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६/०६/०१ मा आदेश भएको थियो l विपक्षी श्रीजयाले जिल्ला अदालतको सो आदेश विरूद्ध उच्च अदालत पाटनमा निवेदन दिएकोमा उच्च अदालतबाट मिति २०७६।०६।०९ मा बालिकाको हित र चाहनालाई ध्यानमा राखी जिल्ला प्रहरी कार्यालयको महिला मनोविज्ञसँग परामर्श गरी एक महिनाभित्र प्रतिवेदन पेस गर्न लगाउने र तत्काल दशैं पर्व सुरू हुने भएकोले सो अवधिमा र त्यस अघिपछिसमेत बालिका खुसी सुवेदीलाई आमा श्रीजया कार्कीसँग दैनिक दुई घण्टा भेटघाट गर्नसमेत दिनु भनी आदेश भएको अवस्था छ ।

बालिकालाई आमासँग राख्न मिलेन भनी ललितपुर जिल्ला अदालतबाट भएको सो आदेश बेरितको देखिँदा बदर गरिदिएको छ l निवेदक र प्रत्यर्थीबिच बालमैत्री वातावरणमा छलफल गराई अदालतबाट निर्धारण गरिदिएको स्थान र समयमा नियमित भेटघाट एवं निवेदक आमाको साथमा रहने बस्ने व्यवस्थासमेत मिलाउने र प्रत्येक हप्ताको प्रगति विवरण दुवै पक्षबाट त्यहाँ अदालतमा पेस गर्न लगाई मिलापत्र कार्यान्वयनमा अन्य आवश्यक जो जे आदेश गर्नुपर्ने हो गर्नु भनी उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६।०७।१४ मा अन्तरकालीन आदेश भएको थियो l उच्च अदालतको सो आदेशबमोजिम ललितपुर जिल्ला अदालतमा विपक्षी आमा श्रीजया कार्की र नाबालिगबिच भेटघाट गराउने कार्य हुँदा विपक्षी श्रीजयाले बालिकालाई यातना दिई, प्रलोभनमा पारी कोठाभित्रै थुनी आफू अनुकूलको श्रव्यदृश्य सामग्री बनाउने गरेको कुरा हामीले थाहा पाई सोधखोज गर्दा निज बालिका खुसीले ललितपुर जिल्ला अदालतको स्रेस्तेदारसमक्ष रूँदै यो मेरो ममी होइन, यसले मलाई प्रहरीकोमा उभ्याउँछ, मलाई स्कुल पनि जान दिँदैन, मेरो होमवर्क गर्न पनि दिँदैन, यस्तो पनि मेरो ममी हुन्छ भनी रोई कराई बिन्तीसमेत गरेकी थिइन् l यसरी बालिकाले निज विपक्षी श्रीजया कार्कीलाई आफ्नो ममी नै होइन भनी भावनात्मक रूपमा निज आमासँग घुलमिल नै हुन नसकेको अवस्था छ l

यसै क्रममा उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६।०९।१३ मा आदेश हुँदा हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीले यदि निवेदिका / आमा नेपालमै बसी बालिकाको संरक्षकत्व लिन तयार भएमा बालिका खुसीलाई आमाको जिम्मा लगाएमा पनि आफ्नो आपत्ति नरहने भनेको र निवेदिका / आमाले पनि आफू नेपालमै बसी बच्चाको जिम्मेवारी र संरक्षकत्त्व लिन तयार रहेको धारणा व्यक्त गरेको सन्दर्भमा उल्लिखित मिलापत्रको सर्त, कानूनी व्यवस्था र यस अदालतको पूर्वआदेशबमोजिम प्राप्त प्रतिवेदनसमेतका आधारमा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६।०६।०१ मा बालिकालाई हजुरबुबासँगै बस्न दिने भनी भएको आदेश रीतपूर्वकको नदेखिँदा बदर गरिदिएको छ । अब, यी निवेदिकाले आफू नेपालमै बसी नाबालिग छोरीको संरक्षकत्वको जिम्मा लिन चाहेमा आजैका मितिमा यस अदालतको रजिस्ट्रारको रोहवरमा कागज गरी जिम्मा लगाई दिनू । नाबालिगको बालमनोविज्ञानमा कुनै किसिमको नकारात्मक प्रभाव नपरोस् भन्नेतर्फ दुवै पक्षले विशेष सजगता अपनाई बालिकालाई हजुरबुबालगायत परिवारका अन्य सदस्यहरूलाई छोरीसँग भेटघाट सम्पर्क सम्बन्ध कायम राख्न निवेदकबाट कुनै किसिमको बाधा व्यवधान नगर्नु भनी उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६/०९/१३ मा आदेश भएको थियो l उच्च अदालत पाटनको मिति २०७६/०९/१३ को उक्त आदेश बेरितको हुनुका साथै आमासँग रहन दिने बहानामा बालिका खुसीलाई बन्धक बनाई राखिएको हुँदा उच्च अदालत पाटनबाट भएको सो आदेश निज बालिकाको सर्वोत्तम हित प्रतिकूलसमेत रहेको छ l 

उच्च अदालतको सो आदेशविपरीत विपक्षी आमा श्रीजयाले आफ्नो दाजु नाताका व्यक्तिको घरको चार दिवारभित्र बालिकालाई कैद गरी बाहिर कसैलाई भेटघाट गर्न, बोल्नसमेत नदिई बन्धक बनाई राखिएको अवस्था छ l हामीसँग भेटघाट बोलचाल गर्न दिइएको छैन l मुलुकी फौजदारी संहिता, २०७४ को दफा २००, २०१, २०३ समेतको विपरीत विपक्षीले मलाई नाबालिगसँग भेट्न नदिई कैदी बन्दीसरह राखिआएका छन् l यसबाट निज नाबालिगको हक हितमा प्रत्यक्ष असर परिरहेको छ l बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को दफा ३ बमोजिम प्रत्येक बालबालिकालाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने अधिकारबाट निज बालिका वञ्चित भएकी छन् । सोही ऐनको दफा ६ बमोजिम बाबुआमासँग बस्ने र भेटघाट गर्ने अधिकार, दफा ७ बमोजिम संरक्षणको अधिकार, दफा ९ बमोजिम अभिव्यक्ति स्वतन्त्रता र सूचनाको अधिकार, दफा १३ बमोजिम पोषण तथा स्वास्थ्यको अधिकार, दफा १४ बमोजिम खेलकुद, मनोरन्जन तथा सांस्किृतिक अधिकार, दफा १५ बमोजिम शिक्षाको अधिकारसमेतबाट यी नाबालिगलाई वञ्चित गराइएको अवस्था छ । नेपालको संविधानको धारा १६, १७ र ३९ बमोजिम पनि नाबालिगको अधिकारमा प्रत्यक्ष असर परिरहेको र निजको स्वतन्त्रपूर्वक बाँच्न पाउनेलगायतको सम्पूर्ण अधिकार विपक्षीबाट हनन गरिएको अवस्था छ । बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को दफा १६ बमोजिम बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेमा बालिकाको हितविपरीत निजलाई बन्द कोठाभित्र सीमित गर्ने कार्य विपक्षी श्रीजया कार्कीबाट भइरहेको अवस्था 

छ l विद्यालयमा चलिरहेको जाँचमा सम्म बालिकालाई सामेल नगराई निजलाई बन्धक गराउने कार्य भएको छ l यसले बालिकामा पूर्णत: नकारात्मक असर परिरहेको छ । बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को दफा १७ (३) को बुबाआमा, परिवारका अन्य सदस्य वा संरक्षकले विद्यालय जाने उमेरका प्रत्येक बालबालिकालाई विद्यालयमा भर्ना गराई शिक्षा आर्जनको लागि समुचित वातावरण उपलब्ध गराउनु पर्ने छ भन्ने व्यवस्थाविपरीत बालिकालाई घरको चार दिवारभित्र नै कैद गरी राखिएको छ l

तसर्थ, उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६।९।१३ मा भएको आदेश बदर गरी ललितपुर जिल्ला अदालतको मिति २०७६।६।१ को आदेशबमोजिम हुने गरी तत्काल निज नाबालिगलाई अदालतमा हाजिर गराई निजको अधिकारको संरक्षण गर्न बन्दी प्रत्यक्षीकरणको आदेशलगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश वा पुर्जी जारी गरी नाबालिग खुसी सुवेदीलाई म हजुरबुबाको जिम्मा लगाइ पाऊँ । साथै, विपक्षी श्रीजया कार्की क्यानडाको स्थायी बासिन्दा भएकोले उच्च अदालत पाटनको आदेशविपरीत छोरी खुसी सुवेदीलाई क्यानडा लिएर जाने सम्भावना भएको र निज श्रीजयाले नै विभिन्न मिडियामा क्यानडा लिएर जाने भनी बोलिसकेको अवस्था भएकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ को उपनियम (१) बमोजिम प्रस्तुत रिट निवेदनको टुङ्गो नलागेसम्म क्यानडालगायत विदेश लाने कार्य नगर्नु नगराउनु भनी प्रत्यर्थीहरूका नाममा अन्तरिम आदेश जारी गरिपाउँ भन्‍नेसमेत बेहोराको यस अदालतमा परेको निवेदन ।

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै आधार कारण भए सबुद प्रमाणसहित म्याद सूचना पाएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक २४ घण्टाभित्र बन्दी र लिखित जवाफसहित उपस्थित हुनू l साथै, चौबिस घण्टाभित्र बन्दीसहित उपस्थित हुनु भनी म्याद सूचना जारी भएको परिप्रेक्ष्यमा उपस्थित भएपछि निवेदकले उठाएका प्रत्येक विषयमा छलफल हुने नै हुँदा हालकै प्रारम्भिक अवस्थामा मागबमोजिमको अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु परेन भन्ने बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०७६/०९/२१ मा भएको आदेश l 

मिलापत्रको सर्तबमोजिम निवेदकले छोरीलाई भेटघाट गर्न र आफ्नो साथमा राख्न नपाएको भन्नेसमेत आधारमा ललितपुर जिल्ला अदालतको मिति २०७६।०६।०१ को आदेश बदरका लागि निवेदन परेकोमा निवेदक आमालाई नाबालिग छोरीसँग नियमित भेटघाट गर्न र आफ्नो साथमा रहने व्यवस्था मिलाउनु भनी यस अदालतबाट मिति २०७६/०७/१४ मा आदेश भएको थियो l यस अदालतको सो आदेशबमोजिम गर्न गराउन भनी सुरू ललितपुर जिल्ला अदालतले मिति २०७६।०७।२५ मा गरेको आदेश यस अदालतबाट भएको उल्लिखित आदेशबमोजिम नभएको भनी निवेदक बालिकाकी आमाले पुनः उल्लिखित निवेदन दायर गरेको 

देखिन्छ ।

मिति २०७५।०६।२३ को मिलापत्रमा यथास्थितिमा नाबालिग छोरी खुसी सुवेदीलाई हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको संरक्षण र जिम्मामा राख्ने तर निवेदिका श्रीजया कार्की नेपाल आउँदा छोरीलाई भेटघाट गर्न र आफूसँग राख्न पाउने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ l मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ मा पनि पति पत्नीबिचको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएको अवस्थामा नाबालक बच्चाको संरक्षकत्वको जिम्मेवारी लिन आमालाई नै प्राथमिकता दिएको तथा यसैगरी बालबाललिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को दफा १६ (१) मा बालबालिकासँग सम्बन्धित कार्य गर्ने प्रत्येक निकाय तथा संस्थाका अधिकारीले हरेक कामकारबाही गर्दा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिई आवश्यक बालमैत्री प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने छ भन्ने व्यवस्था भएको देखिँदा नाबालिग खुसी सुवेदीको सर्वोत्तम हितलाई मध्यनजर गरी यस अदालतबाट मिति २०७६।०९।१० मा भएको आदेशअनुसार इजलास अधिकृत श्री कृष्णशोभा सुवाल र बालमनोविज्ञ श्री सुनिल अधिकारीबाट स्थलगत रूपमा सूक्ष्म अवलोकनसमेत गरी लिएको प्रतिवेदन, नाबालिगको आमा श्रीजया कार्की, हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदी र बाल मनोविशेषज्ञसँग छलफल गर्दा बाल मनोविशेषज्ञले नाबालिग खुसी आमासँग क्रमश: घुलमिल हुँदै गएको, आमासँग बस्न दिनु बच्चाको हितमा रहेको र जोसँग रहे पनि नाबालिकाले दुवै पक्षबाट पारिवारिक स्नेह र ममता पाउनु पर्ने वातावरण गराउन जरूरी रहेको भनी राय व्यक्त गरेको पाइयो ।

इजलाससमक्ष भएको छलफलका क्रममा हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीले यदि निवेदिका नेपालमै बसी बच्चाको संरक्षकत्व लिन तयार भएमा बच्चा आमाको जिम्मा लगाएमा पनि आफ्नो आपत्ति नरहने भनी भनेको, निवेदिकाले पनि आफू नेपालमै बसी बच्चाको जिम्मेवारी र संरक्षकत्व लिन तयार रहेको भनी आफ्नो धारणा व्यक्त गरेको सन्दर्भमा उल्लिखित मिलापत्रको सर्त, कानूनी व्यवस्था र प्राप्त प्रतिवेदनसमेतका आधारमा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६।०६।०१ मा भएको आदेश रीतपूर्वकको नदेखिँदा बदर गरिदिई यी निवेदिकाले आफू नेपालमै बसी नाबालक छोरीको संरक्षकत्वको जिम्मा लिन चाहेमा आजैका मितिमा रजिस्ट्रारको रोहवरमा कागज गरी जिम्मा लगाई दिनू । नाबालिकाको बाल मनोविज्ञानमा कुनै किसिमको नकारात्मक प्रभाव नपरोस् भन्नेतर्फ दुवै पक्षले विशेष सजगता अपनाई निवेदिकाले हजुरबुबालगायत परिवारका अन्य सदस्यहरूलाई छोरीसँग भेटघाट सम्पर्क सम्बन्ध कायम राख्न कुनै किसिमको बाधा व्यवधान नगर्नु भनी निवेदिकाबाट सो बेहोराको कागजसमेत गराई मिसिल सामेल गर्नु भनी मिति २०७६।०९।१३ गते यस अदालतबाट आदेश भएको भन्ने बेहोराको उच्च अदालत पाटन र ऐ.का रजिस्ट्रारका तर्फबाट मिति २०७६/०९/२२ मा पेस भएको लिखित जवाफ ।

ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७४।०६।२३ मा अंश र सम्बन्ध विच्छेद मुद्दा मिलापत्र हुँदा म निवेदक विदेशमा रहेको बखत अधिकृत वारेसमार्फत मिलापत्र हुँदा नाबालिग छोरी खुसी यथास्थितिमा हजुरबुबाको जिम्मा संरक्षकत्वमा रहेकोमा हाल म क्यानडामा अध्ययनपश्चात् छोरीको लालन-पालन, शिक्षा स्वास्थ्यको उचित व्यवस्था गर्न सक्षम रहेको अवस्थामा अदालतबाट भएको मिलापत्र र प्रचलित कानूनबमोजिम नाबालक छोरीलाई म निवेदक आमाले निर्विवाद रूपमा आफूसाथ राखी बच्चाको लालन-पालन, शिक्षा-दिक्षा, हेरविचार गर्न पाउने र नाबालक छोरीले समेत आमाको वात्सल्य माया ममता प्राप्त गर्ने अधिकार रहेको छ l मिति २०७६।०५।०४ मा छोरी भेट्न दिनुहोस् भनी विपक्षी हरिकृष्ण सुवेदीलाई पटक पटक फोन गरेकोमा विपक्षीले मिति २०७६।०५।०६ मा भाटभटेनी सुपरमार्केट कोटेश्वरमा भेट गर्ने भनी बोलाई आफूलगायत अन्य मानिसहरूसमेत भई हुल हुज्जत, गालीगलौज गरी छोरीसँग भेटघाट गर्न नदिएकोले राष्ट्रिय महिला आयोगमा निवेदन दिएकोमा त्यहाँ पनि विपक्षीहरूको हुलहुज्जत र जबरजस्ती कायमै रहेकोमा आयोगले प्रहरीलाई पत्राचार गरेको हो l प्रहरी कार्यालयहरूमा धाउनु परेको हो l विपक्षीहरूले प्रहरीमा समेत त्यस्तै हर्कत देखाइरहेपछि प्रहरीको सल्लाहबमोजिम म अदालतको शरणमा आएकी हुँ l ललितपुर जिल्ला अदालतबाट आदेश हुँदा मिलापत्रको मर्म, भावना र कानूनको विपरीत हुने गरी छोरीको इच्छा नभएको भनी आमाको जिम्मा नलगाउने निर्णय भयो l

ललितपुर जिल्ला अदालतले उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६/०७/१४ मा भएको आदेशको अक्षरश: पालना गरी बच्चालाई आमाको साथमा राख्ने व्यवस्था गर्नु पर्नेमा मिति २०७६/०७/१७ र मिति २०७६/०७/१९ गते दुई दिन बालमैत्री कक्षमा भेटघाट गर्ने व्यवस्था मिलाएकोमा छोरी खुसीले ममी ढोका लगाई दिनुहोस् हजुरसँग कुरा गरेको देख्नु भयो भने बाबाले पिटिसिन्छ भनी भनेको र उक्त बेहोरा ललितपुर जिल्ला अदालतका महिला कर्मचारीहरूले समेत सुनेको बेहोरा उक्त अदालतको सि.सि. टिभी फुटेजबाट समेत स्पष्ट हुने अवस्थामा श्री उच्च अदालतको आदेशको भावना र मर्मविपरीत नाबालक छोरीको सर्वोत्तम हितसमेतलाई हेर्दा नाबालिग छोरी अभ्यस्त भएको विद्यालय श्री गौरीशङ्कर बोर्डिङ स्कुल महालक्ष्मी ललितपुरमा भेटघाट गर्दा बालमनोविज्ञानमा असर पनि नपर्ने तथा पढाई पनि नियमित हुने देखिन्छ । बालमैत्री वातावरणमा निज छोरी अध्ययन गर्ने विद्यालयमा नै कक्षासमेत नछुट्ने गरी समय मिलाएर कम्तीमा हप्ताको तीन पटक एक महिनासम्म आमा श्रीजया कार्कीलाई भेटघाट कुराकानी गर्ने व्यवस्था मिलाई दुवैपक्षबाट प्रतिवेदन पेस गर्न लगाई अदालतका स्रेस्तेदारबाट आवश्यक अनुगमनसमेत गर्ने गरी एक महिनाको समय व्यतित भएपछि नियमानुसार पेस गर्नु भनी ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६/०७/२५ मा आदेश भएको थियो l 

उच्च अदालत पाटनबाट भएको मिति २०७६।०९।१० को आदेशबमोजिम उच्च अदालतका कर्मचारी र बाल मनोविशेषज्ञबाट पेस भएको प्रतिवेदन र पक्ष विपक्षबिच अदालतमा भएको छलफलमा विपक्षी हजुरबुबा हरिकृष्णको सहमतिसमेतमा नाबालिग छोरी हजुरबुबाको साथमा रहन पाउने भनी ललितपुर जिल्ला अदालतबाट भएको आदेश बदर गरी छोरी खुसीलाई मेरो जिम्मा लगाउन भनी उच्च अदालतबाट आदेश भएको थियो l प्रथमतः विपक्षीद्वारा मसमेत विरूद्ध दायर भएको रिट निवेदन आफैँमा प्रचलित कानून, नजिर सिद्धान्त र प्राकृतिक कानूनसमेत विपरीत छ । नौ महिनासम्म गर्भमा राखी प्रसव वेदनासहित जन्म दिने आमाले आफ्नो छोरीको अहित हुने कार्य गर्छ भनी तर्क गर्नु अपवाद भन्दा अर्को विषय हुन 

सक्दैन । सम्बन्ध विच्छेद भएको तत्कालै विवाह गर्ने बाबु र सौतेनी आमासँग बाध्यतावश बसिरहेकी अवोध नाबालिग छोरी खुसी आफ्नो जन्म दिने आमाले छोरीलाई साथमा राख्न र नाबालिग छोरीले आमाको वात्सल्यता प्राप्त गर्ने अधिकारबाट वञ्चित गराउने अधिकार कसैलाई पनि छैन । आफ्नो छोरीलाई आमाले राख्न पाउँदैन भन्नु प्राकृतिक कानूनसमेतको खिलाप हुँदा रिट प्रारम्भमै खारेज हुनुपर्दछ l आमाको साथमा रही वात्सल्य पाइरहेको बच्चालाई बन्दी बनाएको भन्ने तर्क नै अप्राकृतिक छ l छोरी मसँग हाँसीखुसी रहेकी छिन् l उच्च अदालत पाटनबाट भएको आदेशबमोजिम मैले छोरी खुसी सुवेदी र विपक्षी हरिकृष्ण सुवेदीबिच बेलाबेलामा च्याट गराई दिएको र मेरो माइतिघरमा आउँदा भेट गर्न पनि दिएकै छु l निवेदन बेहोरा झुठा हो l विपक्षीहरूले निरन्तर तनाव सिर्जना गरिरहेकोले सुरक्षाका कारण छोरी खुसीको पढाई छुटेको हो l शिक्षाबाट वञ्चित गराउने मेरो नियत र उद्देश्य होइन l मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ मा पति पत्नीबिचको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएको अवस्थामा नाबालिगको संरक्षकत्वको जिम्मेवारी लिन आमालाई नै प्राथमिकता दिइएको र बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को दफा १६ को उपदफा (१) मा बालबालिकासँग सम्बन्धित कार्य गर्ने प्रत्येक निकाय तथा संस्थाका अधिकारीले हरेक कामकारबाही गर्दा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिई आवश्यक बालमैत्री प्रक्रिया अपनाउनु पर्नेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था भएको अवस्थामा समेत नाबालिग छोरी म आमाको जिम्मा रहँदा नै उनको सर्वोत्तम हित हुन्छ l म आमाले दाबी गरेको र छोरीको समेत आमासँगै रहने इच्छा भएको अवस्थामा हजुरबुबाले मेरी छोरीलाई राख्न पाउनुपर्ने भन्ने दाबी नै असङ्गतपूर्ण छ l अतः अप्राकृतिक र गैरकानूनी दाबी लिई विपक्षीले दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्‍नेसमेत बेहोराको श्रीजया कार्कीले मिति २०७६/०९/२५ मा पेस गरेको लिखित जवाफ ।

ठहर खण्ड

दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकतर्फका कानून व्यवसायी विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सविता भण्डारी र विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री रमणकुमार श्रेष्ठ, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री टिकाराम भट्टराई, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री विजयकुमार बस्नेत र विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री किरणकुमार श्रेष्ठले गर्नुभएको बहसमा उच्च अदालत पाटनबाट भएको आदेश यिनै निवेदक र विपक्षीसमेत वादी प्रतिवादी भई चलेको सम्बन्ध विच्छेद अंशचलन मुद्दामा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७५/०६/२३ मा भएको मिलापत्रविपरीत रहेको छ l सो सम्झौता र मुलुकी देवानी संहिताको दफा ११५ को उपदफा (२) बमोजिम निवेदकले पाएको संरक्षकत्वको हक टुटाउने अधिकार उच्च अदालतलाई छैन l बालिकालाई दुधकाख गर्ने बेलामा विदेशमा रही ध्यान नदिने आमाले बालिकाको उच्चतम हित गर्न सक्दैन l उच्च अदालतबाट प्रहरीसमेतको बल लगाई बालिकालाई वैधानिक संरक्षकबाट खोसी चिल्लीबिल्ली पार्दै निजको इच्छाविपरीत आमासँग पठाउने काम भयो l कानूनी संरक्षक एवं पालनपोषण गर्ने हजुरबुबाको साथ टुटाई इच्छाविपरीत आमाको जिम्मा लगाउँदा बालिकाको अहित हुने भएकोले रिट जारी हुनुपर्छ भन्ने जिकिर लिनुभयो भने विपक्षीतर्फ उच्च अदालत पाटन र ऐ. का रजिस्ट्रारका पक्षबाट बहसमा उपस्थित हुनुभएका विद्वान्‌ उपन्यायाधिवक्ता श्री टेकराज भुसालले बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिट कसैले कसैलाई गैरकानूनी थुनामा राखेकोमा त्यस्तो थुनाविरूद्ध आकर्षित हुने हो l अदालतको आदेशले नै यी बालिकालाई आमाको जिम्मा दिई राखेको 

छ l गलत तथ्य र कानूनी आधार नै नभई दर्ता भएको प्रस्तुत निवेदनमा बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुन सक्तैन भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो l त्यसैगरी, विपक्षीमध्येका श्रीजया कार्कीको तर्फबाट विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान्‌ वरिष्ठ अधिवक्ता श्री वोर्णबहादुर कार्की, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री रमेश बडाल, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री युवराज भण्डारी, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री रमेशकुमार ढकाल, विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री शेषराज खरेल र विद्वान्‌ अधिवक्ता श्री पुष्पा पौडेलले नाबालिगलाई मातृवात्सल्यबाट वञ्चित गरिनु हुँदैन l मातृवात्सल्यको हक नै नाबालिगको लागि प्राथमिक र सर्वोत्तम अधिकार हो l बालिकाको आमासँगै बस्ने चाहना भएको, आमा आफैँले बालिकाको संरक्षकत्व लिन चाहेको तथा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को व्यवस्था पनि बाबु-आमाबिच सम्बन्धबिच्छेद भएको अवस्थामा नाबालिगको संरक्षकत्वको पहिलो हक आमाको भएको, मिति २०७५।६।२३ को मिलापत्रको अवस्था र हालको अवस्थामा परिवर्तन आएको र हाल आमा आफैँले बच्चा राख्न चाहेको हुँदा अदालतको आदेशबमोजिम नै आमाले बालिकालाई राखेकी हुन् l गैरकानूनी बन्दी बनाएको होइन l यस्तोमा बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुन सक्तैन l रिट खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो l

यसमा, एघार महिनाकी छोरी खुसी सुवेदीलाई हजुरबुबाको जिम्मा लगाई आमा श्रीजया कार्की विदेश गएकै बखत अंशचलन र मानाचामल मुद्दा चली सो मुद्दामा मिलापत्र हुँदा श्रीजयाले अंशबापत छत्तिस लाख बुझिलिई नाबालिग छोरी खुसीको संरक्षकत्वको जिम्मा हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको नै रहने भन्ने मिति २०७५/०६/२३ मा ललितपुर जिल्ला अदालतमा मिलापत्रको लिखत भएको रहेछ l केही समयपछि आमा श्रीजया नेपाल आई छोरीलाई भेट्न खोज्दा बालिकाको संरक्षक रहेका हजुरबुबालगायतका मानिसहरूले बाधा व्यवधान उत्पन्न गरेपछि सोको न्यायिक उपचारका लागि आमा श्रीजयाले ललितपुर जिल्ला अदालतमा निवेदन दिएकोमा नाबालिगले आमासँग जान इच्छा नदेखाएको र संरक्षक हजुरबुबाबाट नै बालिकाको उचित रेखदेख भएकोले बालिकालाई हजुरबुबासँगै राख्नु उचित हुने, बालिकालाई उनको इच्छाविपरीत हाललाई आमाको जिम्मा लगाई दिन नमिल्ने, भनी ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति ०७६।०६।०१ मा आदेश भएको देखिन्छ । उक्त आदेशमा चित्त नबुझाई आमा श्रीजया कार्कीले उच्च अदालत पाटनमा निवेदन दिएकोमा उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६/०७/१४ मा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६।६।१ मा भएको आदेश बदर गरी बालिकालाई आमाको साथमा रहन बस्न दिने व्यवस्थासमेत मिलाई बालबालिकाको हितलाई समेत ध्यानमा राखी मिलापत्रको सर्तबमोजिम जे जो गर्नुपर्छ गर्नु भनी अन्तरकालीन आदेशमार्फत ललितपुर जिल्ला अदालतको नाममा आदेश गरेकोमा जिल्ला अदालत ललितपुरबाट उच्च अदालतको सो आदेश कार्यान्वयनका लागि मिति २०७६/०७/२५ मा अर्को आदेश भएको रहेछ l जिल्ला अदालत ललितपुरको मिति २०७६/०७/२५ को सो आदेश उच्च अदालत ललितपुरको मिति २०७६/०७/१४ को आदेशविपरीत भएको भनी आमा श्रीजयाले पुन: उच्च अदालत पाटनमा निवेदन दिएको देखिन आयो l तत्पश्चात् उच्च अदालत पाटनले पारिवारिक छलफल र बालमनोविज्ञसमेतको राय परामर्श लिई मिति २०७६/०९/१३ मा आदेश गर्दा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०७६/०६/०१ मा भएको उक्त आदेश बदर गरी आमा आफैँले नेपालमै बसी नाबालिग छोरीको संरक्षकत्व लिन चाहेमा आमाको जिम्मा लगाइदिनु र हजुरबुबालगायत परिवारका अन्य सदस्यहरूलाई समेत भेटघाट गर्न दिनु भनी उल्लेख भएको देखिन्छ l उच्च अदालतको सो आदेश बालिकाको सर्वोत्तम हितमा नभएको र आमा श्रीजयाले बालिकालाई सो आदेशैबमोजिम राखेको भए पनि कसैसँग बोल्न, भेटघाट गर्न नदिई कोठाभित्र बन्धक बनाई राखेको हुँदा अदालतको रोहवरमा म निवेदकको जिम्मा लगाई पाउँ भन्ने हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको निवेदन रहेको देखियो l पति पत्नीबिचको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएको अवस्थामा नाबालिगको संरक्षकत्वको जिम्मेवारी लिन कानूनले आमालाई नै प्राथमिकता दिएको तथा नाबालिग खुसी सुवेदीको सर्वोत्तम हितलाई मध्यनजर गरी मिति २०७६।०९।१० मा भएको आदेशअनुसार इजलास अधिकृत श्री कृष्णशोभा सुवाल र बालमनोविज्ञ श्री सुनिल अधिकारीबाट स्थलगत रूपमा सूक्ष्म अवलोकनसमेत गरी लिएको प्रतिवेदन, नाबालिगको आमा श्रीजया कार्की, हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदी र बाल मनोविशेषज्ञसँग छलफल गर्दा बाल मनोविशेषज्ञले नाबालिग खुसी आमासँग क्रमश: घुलमिल हुँदै गएको, आमासँग बस्न दिनु बच्चाको हितमा रहेको र जोसँग रहे पनि नाबालिकाले दुवै पक्षबाट पारिवारिक स्नेह र ममता पाउनु पर्ने वातावरण गराउन जरूरी रहेको भनी मिति २०७६/०९/१३ मा व्यक्त गरेको रायसमेतलाई आधार लिई हजुरबुबालगायत परिवारका अन्य सदस्यहरूलाई छोरीसँग भेटघाट गर्न, सम्पर्क सम्बन्ध कायम राख्न कुनै किसिमको बाधा व्यवधान नगर्नु भनी आदेश गरिएको भन्ने उच्च अदालत पाटनको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ भने नौ महिनासम्म गर्भमा राखी प्रसव वेदनासहित जन्म दिने आमाले आफ्नो छोरीको अहित हुने कार्य गर्छ भनी तर्क गर्नु विवेकसङ्गत 

छैन । सम्बन्ध विच्छेद भएको तत्कालै विवाह गर्ने बाबु र सौतेनी आमासँग बाध्यतावश बसिरहेकी अवोध नाबालिग छोरी खुसीलाई आफ्नो जन्म दिने आमाले साथमा राख्न र नाबालिगलाई आमाको वात्सल्यता प्राप्त गर्ने अधिकारबाट वञ्चित गराउने अधिकार कसैलाई पनि छैन । आफ्नो छोरीलाई आमाले राख्न पाउँदैन भन्नु प्राकृतिक कानूनसमेतको खिलापमा 

छ । नाबालिग छोरी म आमाको जिम्मा रहँदा नै उनको सर्वोत्तम हित हुन्छ । म आमाले दाबी गरेको र छोरीको समेत आमासँगै रहने इच्छा व्यक्त गरेको अवस्थामा हजुरबुबाले मेरी छोरीलाई राख्न पाउनुपर्ने भन्ने दाबी नै अप्राकृतिक रहेको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोरा उल्लेख गरी आमा श्रीजया कार्कीले लिखित जवाफ पेस गरेको पाइयो ।

अब, उल्लिखित तथ्यलाई मध्यनजर गर्दै निम्नप्रश्नको निरूपण गरी निर्णय गर्नुपर्ने देखियो: 

१. बालबालिकाको सर्वोत्तम हित भनेको के हो ?

२. निवेदकको मागबमोजिम बन्दी प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु पर्ने हो वा होइन ?

 

२. निरूपण गर्नुपर्ने पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, नेपालको संविधानको धारा ३९ ले बालबालिकाको हक र हित संरक्षण गर्ने उद्देश्य राखेको छ । बालबालिकाको सर्वोत्तम हित केन्द्रित संयुक्त राष्ट्र संघीय बाल अधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९८९ को प्रस्तावना र नेपालको संविधानको बाल विकास र हित लक्षित यस धाराको उद्देश्यलाई कार्यान्वयन गर्न बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को प्रस्तावनामै ऐनको उद्देश्य बालबालिकाको सर्वोत्तम हित कायम गर्नु भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ भने सो ऐनको दफा ३ को उपदफा (१) मा बालबालिकालाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक हुनेछ भनी उल्लेख गरिएको छ । त्यस्तै अन्य विभिन्न दफाहरूमा बालबालिकाको हक अधिकारको व्यवस्था उल्लेख भएको पाइन्छ । सोही ऐनको दफा १६ ले राज्यका कुनै निकाय (अदालत पनि) ले बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । 

३. त्यस्तै, पति पत्नीको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएको अवस्थामा नाबालिगको संरक्षण र जिम्मा सम्बन्धमा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ मा उल्लेख भएको पाइन्छ । पाँच वर्ष नपुगेको त्यस्तो अवस्थाको नाबालिग जस्तोसुकै अवस्थामा पनि आमाको जिम्मा हुनुपर्ने तथा पाँच वर्षमाथि भए आमाले अर्को विवाह नगरेको भए आमाले चाहेमा आमाको जिम्मा र उक्त अवस्थाबाहेक मात्र बाबुको जिम्मामा रहने देखिन्छ । यसबाहेक दफा ११५ को उपदफा (२) मा बाबुआमाको सम्बन्ध विच्छेद वा भिन्न हुँदा छुट्टै सहमति भएको भए सोहीबमोजिम हुने व्यवस्था भएको पाइयो । दफा ११५ को उपदफा (३) ले दश वर्ष उमेर पुगेको नाबालिगको हकमा मात्र ऊ बाबु आमा कसको जिम्मा रहने हो भन्ने सम्बन्धमा नाबालकको राय लिन सकिने व्यवस्था भएको 

पाइन्छ । सोहीको दफा ११५ को उपदफा (४) मा आमा वा बाबु कसैको मृत्यु भएमा जीवित रहने बाबु वा आमाले नाबालिगको जिम्मा लिनु पर्ने भन्ने व्यवस्था रहेको 

छ l यस दफामा भएका यी समग्र व्यवस्थाको समुचित मूल्याङ्कन गर्दा सामान्यतया पाँचदेखि दश वर्षसम्मको नाबालिगको जिम्मा र संरक्षण आमाले लिन नचाहेको खण्डमा बाहेक आमाकै जिम्मा वा संरक्षणमा रहने भन्ने देखिन्छ l यद्यपि, ऐजनको दफा ११५ को उपदफा (२) अनुसार छुट्टै सहमति भएकोमा सोहीबमोजिम हुने गरी अपवाद पनि यस दफाले परिकल्पना गरेको देखियो । 

४. त्यसैगरी नेपाल पक्षधर संयुक्त राष्ट्र संघीय बाल अधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९८९ (Convention on the Rights of the Child, 1989) को धारा ३ को उपधारा (१) मा सबै प्रयोजनको लागि अर्थात् सार्वजनिक वा निजी सामाजिक कल्याणकारी संघ संस्था, अदालत, प्रशासनिक अधिकारी वा विधायिकाले बालबालिकासँग सम्बन्धित सबै कार्य गर्दा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकतामा राख्नुपर्ने (best interests of the child shall be a primary consideration) भनी उल्लेख भएको पाइयो । 

५. यी माथि उद्धृत संविधान, अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि तथा कानूनमा उल्लिखित बालबालिकाको सर्वोत्तम हित (best interest of the child) लाई विश्लेषण गर्नुपर्ने देखिन्छ । बालबालिकाको सर्वोत्तम हित पूर्वीय धार्मिक र सामाजिक परिवेशमा नौलो विषय होइन । बालबालिकालाई संरक्षण र माया गरिनुपर्ने मान्यता एउटा सदियौंदेखि चलिआएको प्रथाजनित अभ्यास पनि हो । हरेक परिस्थितिमा बालबालिकाले संरक्षणको प्राथमिकता पाउने पूर्वीय दर्शन, अभ्यास, धर्मशास्त्र तथा धार्मिक मान्यतामा अन्तरनिहित रहेको पाइन्छ । बालबालिका भगवान्‌सरह हुन् भन्ने पूर्वीय मान्यताभित्र बालबालिकाको सर्वोत्तम हित (best interest of the child) अन्तर्निहित रहको मान्नुपर्दछ l बालबालिकाको संरक्षण पाउने हकलाई राष्ट्रिय र अन्तर्राष्ट्रिय कानूनले बाध्यात्मक मान्यता मात्र प्रदान गरेका हुन् l बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हाम्रो धार्मिक सामाजिक मान्यता र चेतनाको अग्रिम उपज पनि हो । 

६. यद्यपि, कानूनी परिप्रेक्ष्यमा बालबालिकाको सर्वोत्तम हित बालबालिकाको स्वतन्त्रता र सर्वोपरि विकाससँग सम्बन्धित छ । यो एक अधिकार मात्र नभई सिद्धान्त र प्रक्रियाको रूपमा स्थापित भइसकेको पाइन्छ । कुनै बालबालिकाको सम्बन्धमा निर्णय लिँदा विभिन्न परिस्थितिमध्ये सबभन्दा बढी निजको हितमा के गर्दा हुन्छ भन्ने हेरिनु पर्दछ । त्यस्तै कानूनको व्याख्या गर्दा त्यस्तो व्याख्यामा बालबालिकाको संरक्षण वा सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिनु पर्दछ र कुनै बालबालिकाको बारेमा कुनै पनि निकायले निर्णय लिँदा त्यस्तो निर्णयबाट बच्चालाई कस्तो असर पर्दछ भन्ने कुराको वस्तुगत मूल्याङ्कन गरिनु पर्दछ । 

७. यथार्थमा बालबालिकाको सर्वोत्तम हित प्रत्येक मुद्दा वा परिस्थितिमा फरक पर्न 

सक्छ । यो एउटा विकासशील अवधारणा हो र यसलाई बालबालिकाको हितमा परिस्थितिअनुसार प्रयोग र विकास गर्नु पर्दछ । अर्थात्, प्रत्येक मुद्दाको कारबाही बालबालिकाको सर्वोत्तम हित उक्त मुद्दाका परिस्थितिहरूको मूल्याङ्कन र विश्लेषण गरी सम्बन्धित बालबालिकाको हितलाई केन्द्रमा राखी गरिनु पर्दछ । अतः आफूसमक्ष आएको सम्बन्धित मुद्दाको निर्णय गर्दा सम्बन्धित बालबालिकाको हित संरक्षण गर्नुपर्ने दायित्व अदालत र न्यायाधीशको जिम्मेवारीभित्र पर्दछ l सामान्यतया अदालत वा न्यायाधीशले बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हेर्दा बच्चाको विशिष्ठ परिस्थिति, उसको व्यक्तिगत अवस्था र परिवेशलाई मूल्याङ्कन गर्नुपर्दछ । यस्तो निर्णयमा पुग्दा बालबालिकाको मनोवैज्ञानिक अवस्थासहितको प्रतिवेदनसमेतलाई विचार गरी निर्णयमा पुग्नु महत्त्वपूर्ण आधार हुन 

सक्दछ । त्यस्तै यस्तो निर्णयमा पुग्दा बुबा, आमा, हजुरबुबा, हजुरआमा, कुनै पनि नातेदार वा अन्य संघ संस्थाको परिस्थिति वा अवस्था होइन निज बालकको परिस्थिति र इच्छासहितको वस्तुगत दृष्टिकोण महत्त्वपूर्ण हुन्छ । 

८. अझ, परिवार विखण्डन भएको अवस्थामा बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हेरिनु झनै महत्त्वपूर्ण 

हुन्छ । यस्तो विखण्डित अवस्थामा छुट्टिएका बाबु आमाको अवस्था र निज नाबालकसँग भावनात्मक सम्बन्ध भएका अन्य नजिकका नातेदारहरूको व्यक्तिगत इच्छाका कारण एक जटिल परिस्थितिको सिर्जना हुन सक्दछ । वैवाहिक सम्बन्ध बिग्रने र त्यसलाई सहज रूपमा नलिने नेपालको मात्र होइन समग्रमा एउटा विकासशील देशहरूको साझा समस्या हो । नेपालमा सहमतिमै परिवार छुट्टिने र बालबालिकालाई साझा रूपमा जिम्मा वा संरक्षण गर्ने परम्पराको क्रमिक विकास हुँदै गएको मात्र 

देखिन्छ । यस परिप्रेक्ष्यमा बाबु आमाको सम्बन्ध विच्छेद हुँदाका परिस्थितिहरूले बालबालिकाहरूमा असर पार्नु हुँदैन । सन्तान भएका पति पत्नीले आफूहरू छुट्टिएमा बालबालिकाले समानरूपमा दुवैजनासँग (परिवारका अन्य सदस्यसँग पनि) नियमित रूपमा प्रत्यक्ष व्यक्तिगत सम्बन्ध राख्न पाउने व्यवस्थाका लागि कानूनी र नैतिक जिम्मेवारी लिनु पर्दछ । साथै यस्तो अवस्थाको सिर्जना अदालत र कानून कार्यान्वयन गर्ने अन्य अधिकारीहरूले पालना गर्नुपर्ने दायित्व बालबालिकाको सर्वोत्तम हितमा अन्तरनिहित हुन्छ । बाबु वा आमालाई प्रत्यक्ष भेट गर्न नदिने भन्ने विषयले सम्बन्धित बालबालिकालाई गम्भीर खतरा सिर्जना गर्न सक्छ l बाबु वा आमाको आर्थिक अवस्था, शारीरिक अशक्तता वा अन्य यस्ता सामान्य कारणहरू बालबालिकाको संरक्षण वा जिम्मा हटाउने आधार बन्न सक्दैनन् । यदि सम्बन्धित बालबालिका परित्याग गरिएको हो भने त्यसको आधार र कारणसहितको मूल्याङ्कन हुनु 

पर्दछ । वास्तवमा एउटा निर्णयकर्ता सम्बन्धित बालक कोसँग बस्ने मात्र होइन, छुट्टिएका बाबु आमाको बच्चासँगको व्यक्तिगत र भावनात्मक सम्बन्ध के कति महत्त्वपूर्ण छ भन्ने आधारमा जोसुकैसँग बसे पनि एक अर्काले भेट्ने र सामिप्यता प्राप्त गर्ने आधार सिर्जना गरिदिनु पर्दछ भन्ने मान्यताबाट विचलित हुनु हुँदैन । त्यस्तो सामिप्यताभित्र पारिवारिक वातावरण मात्र होइन निज नाबालकका दुवैतर्फका नजिकका नातेदारहरूसँगको सामिप्यता पनि अन्तर्निहित हुन्छ । 

९. यस अदालतबाट बालबालिकाको संरक्षकत्वको सम्बन्धमा यस पहिलेका महत्त्वपूर्ण फैसलाहरूको विवेचना हुनु जरूरी छ l हजुरआमाको संरक्षकत्वमा रहेको छोराछोरीलाई आमाले अपहरण गरी लगी बन्दी बनाएकी भन्ने तथ्य रहेको ने.का.प. २०६१, अंक ६, नि.नं. ७३८९, पृष्ठ ६७६ विवेक चालिसेसमेत वि. सत्यवती चालिसेसमेतको बन्दी प्रत्यक्षीकरण मुद्दामा व्याख्या गर्दै बालबालिकाको स्वतन्त्रताको दृष्टिकोणबाट विश्लेषण गरी छोराछोरी आमासँग रहेको अवस्थालाई बन्दी रहेको भनी मान्न नमिल्ने भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादन भएको पाइन्छ । त्यसैगरी ने.का.प. २०६७, भदौ,  नि.नं. ८३७६,  पृष्ठ ८०४ विश्वराज पन्त वि. रीता ढकालसमेतको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा बच्चाको आमाले प्राकृतिक संरक्षकको हैसियतले आफ्नो भूमिका निभाउन नसक्ने र सो हैसियतले बच्चाको पालन पोषण गर्न सक्ने अवस्थामा बाबुले संरक्षकत्व ग्रहण गर्न पाउने व्याख्या गरेको छ । सो मुद्दामा आमाले पालन पोषण गरेको नै देखिएको आधार लिएको पाइन्छ l त्यस्तै आमाले बच्चाको पालनपोषण गर्न लापरवाही गरेको भन्ने तथ्य रहेको ने.का.प. २०६८, अंक ८, नि.नं. ८६७४, पृ. १४१२, अतुल शाह वि. मल्लिका शाहसमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा यस अदालतले यस प्रकृतिको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको विवादमा पक्ष र विपक्षको अहम् तुष्टिभन्दा सम्बद्ध बालबालिकाको सर्वोत्तम हित र आफ्नो इच्छा जाहेर गर्न नसक्ने यस्ता नाबालिगहरूको हक अधिकार प्रचलन गराउन अदालत सदैव उद्यत रहनुपर्ने मान्यता स्थापित गरेको पाइन्छ । चार वर्षीया नाबालिगलाई आमाबाट छुटाई दिँदा निज बच्चीलाई पर्ने सम्भावित मानसिक उत्पीडनको आँकलन तथा तत्कालीन अवस्था वा तथ्यहरूलाई हेर्नुपर्ने भन्दै बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई विशेष जोड दिएको पाइन्छ । 

१०. त्यस्तै, यसै अदालतको ने.का.प. २०७०, अङ्क ३, निर्णय नं.८९७९, आमा सुनीता वि. समीर के.सी.समेतको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा बालबालिकाहरूको अविभावक बिचको विवादमा अदालतले बाबु वा आमा वा अरू कसैको अहमको पृष्ठपोषण गर्न नसक्ने तथा बालमनोविज्ञानको कसीमा सम्बन्धित बालबालिकाको सर्वोत्तम हित रहेको उल्लेख छ । बाबु आमाका बिचको सम्बन्धबाट उत्पन्न हुने समस्याको दुष्प्रभाव नाबालिग छोराछोरीमा पर्न नदिन वा सोको प्रभावबाट पर्ने असर कसरी न्यून गर्ने भन्ने कुराको खोजी नै बाल न्याय प्रणालीको मर्म भएको उल्लेख छ । बालबालिकाको संरक्षकत्वको विषयमा सम्बन्धित बालबालिकाको सर्वोत्तम हितको पक्षलाई साङ्गोपाङ्गो रूपमा हेरी समन्यायिक दृष्टिकोणबाट निष्कर्षमा पुग्नु अपरिहार्य हुने भनी व्याख्यासमेत भएको पाइन्छ । नाबालिगलाई आफ्नी आमाबाट पूर्णतः अलग राखिँदा निजको कलिलो मस्तिष्कमा पर्नसक्ने नकारात्मक प्रभावप्रति अदालत निस्पृह बस्न नमिल्ने र बालिकाकी बाबुकी आमा अर्थात् हजुरआमाको साथमा खुसीसाथ रहेको देखिए पनि निजमा आफूलाई जन्मदिने आमासँगको सामिप्यता र वात्सल्यताबाट वञ्चित हुनु परेको पीडाबोध थिएन भनी स्वतः अनुमान गरिनु बालमनोविज्ञानका दृष्टिले न्यायोचित नहुने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । 

११. त्यस्तै, ने.का.प. २०७१, अङ्क ८, निर्णय नं. ९२१९, बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा बालबालिका कोसँग खुसी हुन्छन् भन्ने कुरा विचार गर्नुपर्ने भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । ने.का.प. २०७१, अङ्क ८, नि.नं.९२२६, बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा बालमनोवृत्तिलाई असर पुग्ने गरी कसैको जिम्मा लगाउन नहुने तथा बालमनोविज्ञानमा आमाको प्राथमिकताको सम्बन्धमा व्याख्या गरेको 

पाइन्छ । ने.का.प. २०७१, अंक १०, निर्णय नं. ९२५७ भएको उत्प्रेषण र परमादेश मुद्दामा बालबालिकाको अधिकारको विषय आमाबाबुबाट राज्यको दायित्वमा पनि रूपान्तरण हुन पुगेको छ । doctrine of parents patriae को अवधारणाअनुसार देशका प्रत्येक बालबालिकाको सर्वोत्तम हित र संरक्षणको लागि राज्यले अभिभावकत्वको जिम्मेवारी ग्रहण गर्नुपर्ने उल्लेख भएको अवस्थामा सर्वोच्च अदालत पनि राज्यको अङ्ग भएकोले अदालत यस्तो अविभावकीय दायित्वबाट पन्छिन मिल्दैन भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस्तै, ने.का.प. २०७५, अकं ७, निर्णय नं. १००५३ राजीनामा लिखत बदर मुद्दामा नाबालिगको संरक्षण गर्ने पहिलो दायित्व निजहरूकै बाबु आमाको हो तर बाबु स्वयंले आफ्ना सन्तानको भविष्य विचार नगरी जग्गा राजीनामा पारित गरिदिई हक छाडिदिएको अवस्थामा त्यस्ता नाबालिगहरूको अंश हकको संरक्षणतर्फ सक्रियता देखाउनु अदालतको कर्तव्य र दायित्व पनि हो भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । सोही फैसलामा राज्यले बालबालिकाको सर्वोत्तम हितको लागि कार्य गर्नुपर्ने भनी उल्लेख भएको छ । 

१२. त्यसैगरी ने.का.प. २०७५, अंक ८, निर्णय नं. १००७४, अप्सरा थापा खड्का वि. राजेन्द्रकुमार खड्कासमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा यस अदालतले पति पत्नीका बिचको सम्बन्धमा समस्या देखिएको अवस्थामा नाबालिगलाई हुन सक्ने सामाजिक र मानसिक क्षतिलाई कसरी नियन्त्रण गरी न्यून गर्ने भन्नेतर्फ बाबु आमा दुवैले संवेदनशील भएर हेर्नुपर्ने र निर्णय गर्ने पक्ष सदैव सजग र सचेत भई बालबालिकाको सर्वोत्तम हित (best interest of the child) लाई ध्यानमा राख्नुपर्ने भनी व्याख्या गरेको पाइन्छ । ने.का.प. २०७६, अकं ४, निर्णय नं. १०२४७ मेदिना जोशी वि. मनिषलाल श्रेष्ठको सम्बन्ध विच्छेद मुद्दामा आमा वा बाबु जोसँग बसे पनि आफू नबसेको बाबु वा आमालाई चाहेको अवस्थामा बेलाबखत भेट गर्न पाउने कुरा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितसँग तथा निजको माया ममता पाउने र आफूले समेत माया ममता गर्न पाउने हकसँग सम्बन्धित विषय हो भनी विवेचना भएको पाइन्छ । 

१३. यस अदालतले गरेका माथि उल्लिखितलगायतका प्राय: सबै फैसलाहरूमा बालबालिकाको हित परिस्थितिजन्य अवस्थासँग सम्बन्धित हुने, राज्यको जुनसुकै निकाय तथा अदालतले पनि आफ्नो काम कारबाहीमा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने, बालमनोविज्ञानलाई मध्यनजर गरी कार्य गर्नुपर्ने तथा अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म आमा नै बालबालिकाको प्राथमिक हित र रोजाई हुने, आमाले नै आफ्नो बच्चाको हित अन्य व्यक्तिहरूले भन्दा गुणस्तरयुक्त तवरले गर्न सक्ने तर भेटघाट गर्न भने बाबु, हजुरबुबा, हजुर-आमालगायत परिवारका सदस्यहरूलाई दिनुपर्ने भन्ने मान्यता स्थापित गरेको पाइन्छ । 

१४. माथि उल्लिखित सैद्धान्तिक तथा हाम्रो अदालती अभ्यासको परिप्रेक्ष्यमा यस अदालतका फैसलाहरू क्रमिकरूपमा बालबालिकाको समग्र हितको संरक्षण र संवर्द्धन गर्ने दिशातर्फ विकसित हुँदै आएको पाइन्छ । हाम्रो संवैधानिक र कानूनी व्यवस्थाले पनि यही सैद्धान्तिक परिकल्पनालाई आत्मसात् गरेको पाइन्छ र समग्रमा कानूनी तथा न्यायिक व्याख्याको दृष्टिकोणबाट बाबुआमा छुट्टिँदा बालबालिकाको दाबिमा परेको मुद्दामा निज नाबालिगको सर्वोत्तम हितलाई सर्वाधिक महत्त्व दिई संविधान र कानूनको व्याख्या गर्ने दिशामा यस अदालतले संस्थागत मान्यता अंगीकार गरिआएको पाइन्छ l साथै बाल अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९८९ मा रहेका बालबालिकाको सर्वोत्तम हितसम्बन्धी प्रावधानहरू हाम्रै बालबालिकासम्बन्धी ऐनमा पनि उल्लेख भएको पाइन्छ । यसरी बालबालिकासम्बन्धी principle of best interest of child सम्बन्धी सिद्धान्तलाई केन्द्रबिन्दुमा राखी बालबालिकाको समग्र हितको संरक्षण र संवर्द्धन हुनु नै बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हो । 

१५. यस मुद्दामा यी बालिकाको सर्वोत्तम हितका सम्बन्धमा निर्णय गर्नुपर्ने देखियो । मिति २०७५।०६।२३ मा भएको मिलापत्रअनुसार यथास्थितिमा नाबालिग छोरी खुसी सुवेदीलाई हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको संरक्षण र जिम्मामा राख्ने र, आमा श्रीजया कार्की सुवेदी नेपाल आउँदा छोरी खुसीलाई भेटघाट गर्न र आफूसँग राख्न, नाबालक छोरी खुसी सुवेदी आमासँग विदेश जान चाहेमा जान पाउने कुरामा दुवै पक्ष मन्जुर रहेको पाइन्छ । बालबालिकासँग सम्बन्धित कार्य गर्ने प्रत्येक निकाय तथा संस्थाका अधिकारीले हरेक कामकारबाही गर्दा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई प्राथमिकता दिई आवश्यक बालमैत्री प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने छ भन्ने ऐनको व्यवस्था हेर्दा नाबालिग खुसी सुवेदीको सर्वोत्तम हितलाई मध्यनजर गरी उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६।०९।१० मा भएको आदेशअनुसार इजलास अधिकृत श्री कृष्णशोभा सुवाल र बालमनोविज्ञ श्री सुनिल अधिकारीबाट स्थलगत रूपमा सूक्ष्म अवलोकनसमेत गरी मिति २०७६/०९/१३ मा तयार पारिएको प्रतिवेदन, बालिकाकी आमा श्रीजया कार्की, हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदी र बाल मनोविशेषज्ञसँग छलफल गर्दासमेत बाल मनोविशेषज्ञले यी नाबालिग खुसी सुवेदी आमासँग क्रमशः घुलमिल हुँदै गएको, आमासँग बस्न दिनु बच्चाको हितमा रहेको र जोसँग रहे बसे पनि नाबालिकाले दुवै पक्षबाट पारिवारिक स्नेह र माया ममता पाउनुपर्ने वातावरण निर्माण गर्न जरूरी रहेको भनी राय व्यक्त गरेको पाइयो । 

१६. यी बालिका खुसी सुवेदीको उमेर पाँच वर्षको सेरोफेरोमा रहेको सन्दर्भमा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को उपदफा (१) मा भएको कानूनबमोजिम पति पत्नीको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएकोमा निजहरूबाट जन्मिएको नाबालक पाँच वर्ष उमेर पूरा नभएको भए आमाले अर्को विवाह गरेकोमा वा नगरेको भए पनि निजले चाहेमा नाबालिग आमाको जिम्मा रहने भन्ने व्यवस्था भएको 

देखिन्छ । साथै, पाँच वर्षभन्दा माथिको नाबालक भए आमाले अर्को विवाह गरेकोमा बाहेक निजले चाहेमा त्यस्तो नाबालिग सन्तानलाई आफ्नो जिम्मा लिन पाउने भनी व्यवस्था भएको देखियो । 

१७. मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को उपदफा (२) मा उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि पति पत्नीबिच सम्बन्धविच्छेद हुँदा वा भिन्न हुँदाका बखत नाबालक जिम्मा लिने सम्बन्धमा छुट्टै सहमति भएकोमा सोहीबमोजिम हुने भनी व्यवस्था भएको पाइन्छ । सोहीबमोजिम विपक्षी श्रीजयाले निवेदकसमेतलाई विपक्षी बनाई दिएको अंशचलन र मानाचामल मुद्दामा मिलापत्र गरी अंशबापत ३६ लाख रूपैयाँ बुझिलिई नाबालिग छोरी खुसी सुवेदीको संरक्षकत्वको जिम्मा निवेदक हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको नै रहने भनी मिति २०७५।०६।२३ मा भएको मिलापत्रको कागजमै खुलाइएको तथा नाबालिग छोरीलाई हप्तामा एक पटक आमासँग भिडियो कल गराउने, आमा श्रीजया कार्की सुवेदी नेपाल आउँदा छोरी खुसीलाई भेटघाट गर्न र आफूसँग राख्न, नाबालक छोरी खुसी सुवेदी आमासँग विदेश जान चाहेमा जान दिने भनी मिलापत्रको कागजमा उल्लेख भएकोसमेत देखियो । यसमा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को बनावट समग्रमा हेर्दा, यस दफाले बालबालिकाको सर्वोत्तम हित (best interest) लाई संरक्षण गरेको देखियो र दफा ११५(२) को विशेष व्यवस्था तथा समग्र दफा ११५ को व्याख्या गर्दा नेपालको संविधानको धारा ३९, विशेष कानूनको रूपमा रहेको बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०७५ को प्रस्तावना र सो ऐनको दफा १६ भित्र रही गरिनुपर्ने हुँदा यी सबै अवस्थामा best interest of the child  लाई अन्य कुराभन्दा माथि राखी व्याख्या गर्नु पर्दछ । उल्लिखित मुद्दामा भएको मिलापत्रको लिखतका सर्तहरू हेर्दा नाबालिग छोरी खुसी सुवेदीलाई यथास्थितिमा हजुरबुबा हरिकृष्ण सुवेदीको साथमा राखी निजको पालन पोषण, शिक्षा, औषधोपचार हजुरबुबाको जिम्मा रहने, वादी श्रीजया कार्की सुवेदी नेपाल आउँदा छोरीलाई भेटघाट गर्न र आफूसँग राख्न पाउने, नाबालिगले आमासँग विदेश जान चाहेमा जान पाउने गरी मिलापत्र गर्न मन्जुर छौं भनी लेखिएको पाइँदा सो मिलापत्रमा उल्लिखित सर्तहरूले पनि नाबालिगको हित संरक्षणमै केन्द्रित रही बालिकालाई आफ्नै साथमा राख्न पाउने आमाको प्राथमिक अधिकारलाई वञ्चित गरेको अवस्था देखिन आएन l हजुरबुबाले नातिनीलाई यथास्थितिमा मात्र आफूसँग राख्न पाउने तथा छोरी आमासँग विदेश जान चाहेमा जान पाउने भनी मिलापत्रमै उल्लेख भएको देखिँदा नेपालमा रहेका बखत छोरीलाई आफूसँग राख्ने चाहना गर्नु यी आमाको मिलापत्रको सर्तअनुसारकै वैध अपेक्षा भएको मान्नु पर्दछ l यसरी मिलापत्रमा उल्लेख भएका सर्तहरूलाई समग्रमा नहेरी सतही तवरले मात्र बुझी नाबालिगको संरक्षकत्वको जिम्मा हजुरबुबाबाट आमामा सार्ने गरी भएको उच्च अदालतको आदेश मिलापत्रको सर्तविपरीत र देवानी संहिताको दफा ११५ को उपदफा (२) को मर्मविपरीत भयो भन्ने निवेदन जिकिर नै युक्तिसङ्गत देखिन आएन l यद्यपि, मिलापत्रमा उल्लिखित सर्तहरू करारीय प्रकृतिका हुने र कानूनसङ्गत हुनुपर्ने नै हुन्छ l सम्बन्धित बालबालिकाको अहित हुने तथा सम्बद्ध कानूनी व्यवस्था प्रतिकूल हुने गरी भएको करार वा सम्झौता प्रारम्भमै देखिएमा (prima facie) समग्र परिस्थितिको वस्तुगत मूल्याङ्कन गरी अदालतले best interest of the child को अवस्थाको मूल्याङ्कन र व्याख्या गर्न नसक्ने भन्ने हुँदैन । तर यहाँ यस्तो अवस्थाको विद्यमानता नै देखिन आएन अर्थात् देवानी संहिताको दफा ११५ को मर्म प्रतिकूल मिलापत्र भएको भन्ने देखिन आएन l बालबालिकाको हित सरोकार रहेको कानून वा कुनै सम्बन्धित कानूनी लिखतको व्याख्या गर्दा best interest of the child नै सर्वोपरि हुन्छ भन्ने सरोकारवाला सबैले हेक्का राख्नुपर्ने देखिन्छ (best interest of the child prevails  over the interpretation of law and any document made thereafter.) । 

१८. आमा नै नेपाल आई नाबालिग छोरीलाई रेखदेख गरेको अवस्थामा परिस्थिति फरक परेकोले निज बालिका मुद्दा पर्दाका बखत पाँच वर्षभन्दा कम उमेर रहेको र यस्तो अवस्थामा मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को उपदफा (१) मा कानूनबमोजिम पति पत्नीको वैवाहिक सम्बन्ध अन्त्य भएकोमा निजहरूबाट जन्मिएको नाबालक पाँच वर्ष उमेर पूरा नभएको नाबालक भए आमाले अर्को विवाह गरेको भए वा नभए पनि निजले चाहेमा नाबालिग सन्तान आमाकै जिम्मा रहने भन्ने कानूनी आधार भएको 

पाइयो । साथै पाँच वर्षभन्दा माथिको भए आमाले अर्को विवाह गरेकोमा बाहेक निजले चाहेमा नाबालिग सन्तानलाई आफू जिम्मा लिन पाउने व्यवस्था भएको देखियो । यी बालिका यथास्थितिमा हजुरबुबाको साथमा रहने गरी सहमति भएको तथा हजुरबुबा हजुरआमासँग खुसीसाथ रहेको देखिए पनि निजमा आफूलाई जन्मदिने आमासँगको सामिप्यता र वात्सल्यताबाट वञ्चित हुनु परेको पीडाबोध थिएन भनी स्वतः अनुमान गरिनु बालमनोविज्ञानका दृष्टिले न्यायोचित हुँदैन । यसर्थ, बालबालिकाहरूको अभिभावकबिचको विवादमा अदालतले बालमनोविज्ञानको कसीमा सम्बन्धित बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई नै न्यायको आधार बनाउनु पर्ने देखियो ।

१९. अब, प्रस्तुत निवेदनमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन भनी निरूपण गर्नुपर्ने दोस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, आमा श्रीजयाले अर्को विवाह नगरेको तर बाबुले अर्को विवाह गरेको भन्ने देखियो । हजुरबुबा हजुरआमाभन्दा प्राकृतिक एवं स्वाभाविक रूपमै आमा नजिक हुने र आमाले बच्चालाई imminent danger सिर्जना गर्न सक्ने वा बच्चाको सर्वोत्तम हितविपरीत कार्य गर्न सक्ने भन्ने कुनै वस्तुगत अवस्था र प्रमाण निवेदकले पेस गरेको पाइएन । संयमित तवरले बालिकालाई राखी उनको मनोवैज्ञानिक चाहना र इच्छा इजलासमा बुझ्दा पनि निजले आमासँगको सामिप्यतालाई नै बढी महत्त्व दिएको देखियो । मिसिल संलग्न बालिका खुसी सुवेदीसँग सम्बन्धित मनोविमर्श प्रतिवेदनसमेतमा बच्चालाई आमासँग रहन दिनुपर्ने भन्ने भाव सन्निहित रहेको देखियो । उक्त मिलापत्रमा आमाले नेपाल आएमा छोरीलाई भेट्न, बच्चा आफूसँग राख्न र विदेश लैजान चाहेमा लैजान पाउने प्रावधान उल्लेख हुनुका साथै निज बालिकाका बाबुले आफूले राख्न पाउने भन्ने दाबी पनि गरेको पाइएन र हजुरबुबा हजुरआमाले दाबी गरेको प्रसङ्गमा स्वाभाविक रूपमा आमाले अर्को विवाह नगरेको अवस्थामा निजले नै राख्न पाउनुपर्ने भन्ने प्रसङ्ग तार्किक देखिन आयो l  

२०. अन्यथा प्रमाणित हुने अवस्था नभएसम्म आमासँग नै रहन दिनुमा बालबालिकाको सर्वोत्तम हित हुन्छ । तर बालबालिकाको मनोवैज्ञानिक संवेगको आबद्धता परिवारका अन्य सदस्यहरूसँग पनि जोडिने भएकोले यी आमामा पनि आफ्नी छोरीलाई निज बालिकाका बाबु, हजुरबुबा, हजुरआमा तथा अन्य नातेदारलाई भेटघाट गर्न दिनुपर्ने कानूनी तथा नैतिक जिम्मेवारी रहेको छ । बालबालिकालाई आमाले आफूसँग राख्न पाउने भन्ने विषय आमाको परिस्थितिमा पनि भर पर्दछ l तसर्थ, मिलापत्रमा आमा श्रीजया कार्की सुवेदी नेपाल आउँदा छोरी खुसीलाई भेटघाट गर्न र आफूसँग राख्न, नाबालक छोरी खुसी सुवेदी म वादी आमासँग विदेश जान चाहेमा जान पाउने कुरामा दुवै पक्ष मन्जुर रहेको अवस्थामा निज आमाले छोरीलाई अन्य कुनै देशमा आफूसँग बस्ने गरी यात्राको वैधानिक प्रक्रिया पुर्‍याई आफूसँगै लैजान सक्छिन् तर विद्युतीय वा सम्भव र उपयुक्त हुने अन्य माध्यमद्वारा बालिकाका बाबु, हजुरबुबा, हजुरआमा र परिवारका अन्य सदस्यलाई भेटघाट गर्न दिनु र कुराकानी गराई बालिकाको पारिवारिक सामिप्यतालाई अक्षुण्ण राख्नु निज आमाको दायित्वभित्र पर्दछ । बालिकाको उमेर १० वर्ष पुगेपछि भने उनी कोसँग बस्ने भन्ने प्रारम्भिक निर्णय निज बालिकाकै इच्छामा भर पर्दछ l 

२१. सिद्धान्ततः कुनै व्यक्तिको गैरकानूनी थुना विरूद्ध सक्षम अदालतद्वारा बन्दी प्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्ने गरिन्छ l बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नुको मूल अभिप्राय व्यक्तिको जीवन र स्वतन्त्रतालाई गैरकानूनी अतिक्रमण हुनबाट जोगाउनु हो l व्यक्तिको हितको निमित्त ऊ कसैको संरक्षकत्वमा रहनु र जीवन स्वतन्त्रता नै कुण्ठित हुने गरी अनिच्छापूर्वक कुनै व्यक्ति अरू कसैको नियन्त्रणमा रहनु फरक फरक कुराहरू हुन् l बालबालिकालाई संरक्षकत्वको आवश्यकता पर्छ र यही संरक्षकत्वको खातिर उनीहरू बयस्क नभएसम्म कसै न कसैको साथमा रहनुपर्ने हुन्छ l बालबालिकामा यस्तो संरक्षकत्व र सुरक्षाको मनोवैज्ञानिक अनुभूति स्वाभाविक रूपले उनीहरूको नजिकको प्राकृतिक नाता सम्बन्धसँग जोडिएर आउने विषय हो l समाजको गति सधैँभरि उही पारिवारिक संरचनाको मान्यताभित्र चलिरहन्छ भनी यकिनका साथ भन्न सकिँदैन तर मनुष्यको यो सम्बन्ध यही पारिवारिक संरचनाभित्र चले पनि नचले पनि उसको अस्तित्व रहेसम्म जनन् प्रक्रिया निरन्तर चली नै रहन्छ l शारीरिक र मानसिक रूपमा सक्षम भई जीवनको कसीमा स्वयम् आफ्नो अस्तित्व जोगाउनसक्ने क्षमताको विकास नहुँदासम्म बालबालिकालाई सर्वाधिक सुरक्षा र हेरचाहको आवश्यकता पर्दछ भने बढ्दो उमेरसँगै उसको अरूप्रतिको यो परनिर्भरता पनि स्वाभाविक रूपमा कम हुँदै जान्छ l एक नवजात सन्तानलाई संसारसँग साक्षात्कार गराई स्तनपानको माध्यमद्वारा आहारा र आफ्नै आँचलमा साहारा दिई ममतापूर्वक हुर्काउने जननीको यो प्राकृतिक देनलाई उनको प्रजनन् अधिकारको सामिप्यतासँगसमेत जोडेर 

हेरिनुपर्दछ l तसर्थ, एक दुधेकाखे बालिका आफ्नो आमाको साथमा रहनु स्वभावैले प्राकृतिक र प्राथमिक विषय हो l विकल्प रहेसम्म दुध काख गर्ने उमेरको नाबालिगलाई आफ्नो आमासँग जबरजस्ती छुटाउन खोज्नु विवेकसङ्गत समेत हुन 

सक्तैन l अन्यथा प्रमाणित नभएको र अपवादबाहेकको अवस्थामा एक नाबालिग सन्तान आफ्नो जीवनको प्राथमिक संरक्षक आमाको साथमा रहेको अवस्थामा त्यस्तो नाबालिगलाई आमाले बन्दी बनाइराखेको भन्नु मनासिब देखिन आएन l

२२. यी बालिकाकी आमा श्रीजया कार्कीसमेत विपक्षी भएको सम्बन्ध विच्छेद अंशचलन मुद्दामा ललितपुर जिल्ला अदालतको रोहवरमा मिति २०७५/०६/२३ मा भएको मिलापत्रको लिखतअनुसार बालिकाको संरक्षकत्वको पूरै अधिकार आफूलाई भएको हुँदा बालिका आफूसँगै रहनुपर्छ भन्ने निवेदन जिकिर छ भने यी बालिका खुसी सुवेदी आफ्नो बाबु-आमाको सम्बन्धविच्छेदपछिका सुरूवाती दिनहरूमा हजुरबुबाको साथमा रहँदै आएकी पनि 

छिन् l समयक्रममा सोही मिलापत्रको मर्मबमोजिम सौहार्द्रपूर्ण तवरले छोरीसँग आफूलाई भेटघाट र बोलचाल गर्न नदिएकोले आफूले सहज रूपमा छोरीसँग भेटघाट गर्न र आफूसँग राखी भरणपोषण गर्न पाउनुपर्छ भन्ने दाबीसहित आमा श्रीजयाले अदालतमा आई न्यायिक कारबाही प्रारम्भ गरेको देखिन्छ l यसमा, मिलापत्रको लिखत र सोलाई आधार लिइएको मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा ११५ को उपदफा (२) को कानूनी व्यवस्थाको बारेमा माथिल्ला प्रकरणहरूमा समेत व्याख्या विवेचना गरिसकिएको छ l यस अलावा, बालिकाकी आमाको उल्लिखित निवेदनमा सुनुवाइ गर्दा उच्च अदालत पाटन आफैँले वस्तुस्थितिको समुचित मूल्याङ्कनसमेत गरी बालमनोविज्ञको राय परामर्श लिई पक्ष विपक्षलगायत घरपरिवारका अन्य सदस्यसमेतको खुला छलफल गराई सम्बद्ध कानूनको व्यवस्थासमेत उल्लेख गरी बालिकालाई आमासँगै राख्नु उचित हुने भनी निर्णय गरेको छ l यसरी सक्षम अदालतले हाल बालिकालाई आमाकै साथमा रहन दिएमा उनको बढीभन्दा बढी हित हुने भनी आधार कारण जनाई कानूनी व्यवस्थासमेत उल्लेख गरी नाबालिग छोरीको संरक्षकत्वको जिम्मा बालिकाकै आमाको हुने भनी सुनाएको निर्णयअनुसार नै विपक्षीले छोरीलाई आफ्नो जिम्मामा लिई साथमा राखेको हुँदा सो कार्यबाट आमाले छोरीलाई गैरकानूनीरूपमा बन्दी बनाएको भनी मान्न मिलेन l

२३. अतः प्रस्तुत मुद्दाको तथ्य, प्रमाण, परिस्थिति तथा माथि गरिएको विवेचनाको आधारमा उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७६।९।१३ मा भएको आदेश बदर गरी ललितपुर जिल्ला अदालतको मिति २०७६।६।१ को आदेशबमोजिम हुने गरी तत्काल निज नाबालिगलाई अदालतमा हाजिर गराई निजको अधिकारको संरक्षण गर्न बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी नाबालिग खुसी सुवेदीलाई म हजुरबुबाको जिम्मा लगाइपाउँ भन्ने निवेदन मागदाबीसँग सहमत हुन सकिएन । रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या.सपना प्रधान मल्ल

 

इजलास अधिकृत: ताराप्रसाद डाँगी 

शाखा अधिकृत: रक्षाराम चमार

इति संवत् २०७६ साल पौष २७ गते रोज ६ शुभम् ।