निर्णय नं. १०३९८ - उत्प्रेषण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री हरिकृष्ण कार्की
माननीय न्यायाधीश डा. श्री आनन्दमोहन भट्टराई
फैसला मिति : २०७५।६।१
०७१-WO-०८६६
मुद्दाः उत्प्रेषण
निवेदक : काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.३१ कमलादी स्थित हिमालयन बैंक लिमिटेडका तर्फबाट अधिकारप्राप्त कम्पनी सचिव विपिन हाडा
विरूद्ध
विपक्षी : नेपाल राष्ट्र बैंक, केन्द्रीय कार्यालय, बालुवाटार, काठमाडौंसमेत
बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारको स्रोत वा सन्दर्भको रूपमा मूल करार रहन सक्तछ तर ग्यारेन्टी पत्र जारी गर्ने बैंकले हितग्राही पक्ष (Beneficiary) को नाममा बैंक ग्यारेन्टी जारी गरिसकेपछि यसले स्वतन्त्र र भिन्न करारको रूप धारण गर्दछ । मूल करारका पक्षहरूबिचको विवादसँग उक्त बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारअन्तर्गत बैंक ग्यारेन्टीकर्ता बैंकले पूरा गर्नुपर्ने दायित्वमा कुनै असर नगर्ने ।
(प्रकरण नं.७)
ग्यारेन्टी वा काउन्टर ग्यारेन्टीमा परस्पर उल्लेख गरे पनि एक अर्काको सर्तबाट स्वतन्त्र र स्वायत्त हुन्छन्, आ-आफूले जारी गरेको जमानत पत्रका सर्तका अधीनमा रहेर दायित्व पूरा गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.८)
विदेशी ठेकेदार कम्पनीले आफ्नो देशको अदालतबाट भुक्तानी रोक्का गराएको कारणबाट निवेदक बैंक हितग्राहीप्रतिको आफ्नो दायित्व पालनाबाट उन्मुक्त हुन नसक्ने ।
(प्रकरण नं.११)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री शुशिल पन्त र श्री कोमलप्रकाश घिमिरे
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गान्धी पण्डित र विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री रेशमराज रेग्मी, श्री सुमन आचार्य, श्री रामशरण पोखरेल र श्री खडानन्द कडेल
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६८, अंक ४, नि.नं.८६०५
ने.का.प.२०६४, अंक ७, नि.नं.७८६७
सम्बद्ध कानून :
नेपालको संविधान
करार ऐन, २०५६
आदेश
न्या.हरिकृष्ण कार्की : तत्कालीन नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) बमोजिम यस अदालतको क्षेत्राधिकारअन्तर्गतको भई दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार रहेको छः-
१९ फेब्रुअरी, २००९ मा मेलम्ची खानेपानी आपूर्ति विकास समिति तथा चाइना रेल्वेबिच मेलम्ची खोलाबाट काठमाडौं उपत्यकाको लागि पानी आपूर्ति गर्नको लागि Head Works / Diversion Tunne। को निर्माण १५९६ दिनभित्र गर्नको लागि रू.४ अर्ब ६० करोडमा ठेक्का सम्झौता भएको रहेछ । ९ फेब्रुअरी, २००९ मा चाइना कन्स्ट्क्सन बैंक, हेनान शाखाबाट चाइना रेल्वेको अनुरोधमा उक्त कम्पनीले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिबाट हेड वर्क्स तथा डाइभर्सन टनेल निर्माण गर्ने कार्यको ठेक्का पाएको र उक्त ठेक्काको सर्तबमोजिम कम्पनीले कार्य सम्पादन बैंक जमानत दिनुपर्ने हुँदा सोअनुरूप कार्य सम्पादन जमानत (Performance Bond Guarantee) जारी गर्नका लागि रे.नं. ४१००३०६२०००१२४० बाट USD ६६,५५,०००.०० को काउन्टर ग्यारेन्टी जारी गरी निवेदक बैंकलाई कार्य सम्पादन जमानत (Performance Bond Guarantee) जारी गर्न अनुरोध गरिएको थियो ।
११ फेब्रुअरी २००९ मा उक्त अनुरोधबमोजिम निवेदकले विपक्षी समितिको पक्षमा रे.नं. HB।CG03650005 बाट USD ६६,२५,०१०.०० को कार्य सम्पादन जमानत दिएको थियो । उक्त जमानत चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकको काउन्टर ग्यारेन्टीको आधारमा र UNIFORM RU।ES FOR DEMAND GUARANTEE, ICC PUB।ICATION NO. 458 को अधीनमा रहने सर्तमा जारी गरिएको थियो । यसैबिच १२ सेप्टेम्बर, २०१२ मा ठेकेदार कम्पनीले मेलम्चीलाई करार उल्लङ्घनका विभिन्न आरोपहरू लगाउँदै करार अन्त्य गर्ने सूचना दिएको र २५ सेप्टेम्बर २०१२ मा समितिले करारको Anticipatory Breach लाई कारण देखाई करार अन्त्यको सूचना दिई यस बैंकसँग जमानतबापतको रकमसमेत माग दाबी गरेको हो ।
निवेदकले २६ सेप्टेम्बर २०१२ मा SWIFT मार्फत चाइना कन्सट्रक्सन बैंक, हेनान शाखामा काउन्टर ग्यारेन्टीको सर्तबमोजिम समितिले ग्यारेन्टी रकम दाबी गरेको हुँदा रकम भुक्तानी गर्न माग गरिएकोमा ठेकेदारले चीनको अदालतमा विपक्षी मेलम्चीलाई मूल विपक्षी बनाई मुद्दा दर्ता गरी रकम भुक्तानी नगर्नको लागि अन्तरिम आदेश लिइएको भनी जानकारी प्राप्त भएपछि त्यस बारेमा विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकलाई त्यस विषयमा १० अक्टोबरमा जानकारी गराइएको थियो ।
विपक्षी मेलम्चीले जालसाजपूर्णरूपमा कार्य गरेको भनी ठेकेदार कम्पनीले निवेदकलाई समेत विपक्षी बनाई चिनियाँ अदालतमा मुद्दा दर्ता गरेपछि निवेदकले चीनको अदालतमा परेको मुद्दा चाँडै किनारा लागोस् भनी तत्कालै समावेश भएको तर मूल विपक्षी मेलम्ची ९/१०/२०१३ मा मात्र म्याद बुझी प्रतिवाद गरेको थियो र प्रतिवादपछि मुद्दालाई निरन्तरता
दिएन । निवेदकहरू भने हालसम्म पनि मुद्दामा समावेश भई रकम ल्याउनमा प्रयत्नरत रहेको छ ।
यसरी विपक्षीले नै करारको उल्लङ्घन गरी जालसाजपूर्ण रूपमा बैंक जमानत दाबी गरेको भनी परेको मुद्दामा समावेश भई निरन्तरता दिई उन्मुक्ति लिनु पर्ने वा निवेदकले जमानतसम्बन्धी करारको उल्लङ्घन गरेको भन्ने लागेको भए करारको सर्त र विपक्षीले निवेदकलाई लेखेका पत्रबमोजिम सक्षम निकायमा गई आफ्नो दाबी स्थापित गर्नुपर्नेमा त्यसबमोजिम नगरी गैरकानूनी निकायहरू विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंक, अख्तियार दुरूपयोग अनुसन्धान आयोग, अर्थ मन्त्रालयमा निवेदन दिई गैरकानूनी दबाब सिर्जना गर्ने प्रयासतर्फ लागेको थियो र त्यो क्रम हालसम्म पनि जारी रहेको विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकबाट निवेदकलाई मिति २०७२।१।२४ को आदेश पत्रबाट प्रस्ट हुन्छ ।
करारका दुई पक्षहरूबिचको करारीय दायित्वको विवादमा विपक्षी राष्ट्र बैंकले अनावश्यक हस्तक्षेप गरी निवेदकलाई २५ कार्तिक २०७० मा निवेदक बैंकको विपक्षी राष्ट्र बैंकमा रहेको खाताबाट रकम कट्टा गरी दिने भनी पत्राचार गरिएको हुँदा त्यस विरूद्धमा मिति २०७०/७/२७ मा पुनरावेदन अदालतसमक्ष प्रवेश गरिएको र पुनरावेदन अदालतबाट मिति २०७०/७/२८ मा प्रारम्भिक अन्तरिम आदेश भई मिति २०७०/८/१९ को आदेशबमोजिम अन्तरिम आदेशलाई निरन्तरता दिइएको थियो । यसैबिचमा चीनको अदालतमा चलेको मुद्दामा चिनियाँ अदालतले विपक्षी मेलम्चीले जालसाजपूर्ण कार्य गरेको भनी फैसला गरेको छ र त्यसको विरूद्धमा निवेदकले पुनरावेदनसमेत गरिसकेको छ ।
अत: उल्लिखित आधारमा विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंक तथा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिबाट गैरकानूनी कार्य भएको स्थापित भएको र त्यसबाट निवेदक तथा निवेदक बैंकमा रकम जम्मा गर्ने सम्पूर्ण निक्षेपकर्ताहरूको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च), १३(१), १९(१) द्वारा प्रदत्त हकमा आघात पार्नको अतिरिक्त निवेदकको पुनरावेदन गर्ने अधिकार समाप्त हुने तथा विपक्षीहरूको गैरकानूनी कार्यले वैधतासमेत पाउने भएको हुनाले त्यस्तो गैरकानूनी कार्यको विरूद्धमा उपचार प्राप्त गर्ने अन्य कुनै वैकल्पिक र प्रभावकारी कानूनी उपायसमेत नभएको हुनाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा १०७(२) बमोजिम यो निवेदन लिएर उपस्थित भएको छु । विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकले निवेदकको नाममा प्रेषित गरेको मिति २०७२।२।१ को पत्र तथा निर्णयका आधारमा यस बैंकको खाताबाट रकम कट्टा गरी विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको नाममा विपक्षी सिद्धार्थ बैंक, तिनकुने काठमाडौंको खातामा जम्मा गर्न लेखिएको पत्र तथा सो पत्रबमोजिम यस बैंकको खाताबाट रकम कट्टा गर्ने कार्यलाई उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ । उक्त मिति २०७२।२।१ को पत्रबमोजिम यस बैंकको खाताबाट कट्टा गरिएको रकम निवेदक बैंकलाई फिर्ता दिनु भनी विपक्षीको नाममा परमादेशलगायतका उपयुक्त आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने समेत बेहोराको रिट निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुन नपर्ने आधार र कारण खुलाई यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ (पन्ध्र) दिनभित्र लिखित जवाफ लिई आफैँ वा आफ्नो प्रतिनिधिमार्फत उपस्थित हुनु भनी यो आदेश र रिट निवेदनको प्रतिलिपिसमेत साथै राखी विपक्षीहरूलाई सम्बन्धित जिल्ला अदालतमार्फत सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने मिति २०७२/०२/०७ मा यस अदालतबाट भएको आदेश ।
यस सिद्धार्थ बैंकले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको अनुरोधमा सम्पूर्ण प्रक्रिया पूरा गरी खाता खोलेको हो । कुनै अधिकारप्राप्त निकायबाट अन्यथा निर्देशन भएको अवस्था र नियम कानूनले नमिल्ने अवस्थामा बाहेक ग्राहकले बैंकमा खाता खोलिसकेपछि उक्त खातामा रकम जम्मा गर्ने, सो खाताबाट रकम झिक्ने तथा स्थानान्तरण गर्ने काम ग्राहकको अधिकारको कुरा हो । सोको लागि बैंकले प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सहजकर्ताको भूमिका पूरा गर्ने मात्र हो । मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको हकमा नेपाल राष्ट्र बैंकले यस बैंकलाई मिति २०७२।२।१ मा दिएको advice बमोजिम उक्त समितिको नाममा यस बैंकमा रहेको खातामा रकम जम्मा गरेको हो । प्रचलित कानून, नियामक निकायको निर्देशन तथा खातावालाको कानूनसम्मत अनुरोध वा आदेशको पालना गर्नु बैंकको कर्तव्य हो । यसर्थ यस बैंकको काम कारबाहीले निवेदकको कुनै पनि हक अधिकारमा आघात पुगेको अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको सिद्धार्थ बैंक लिमिटेड, सुविधानगर तिनकुने काठमाडौंको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी हिमालयन बैंक लि.ले चीन स्थित चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंक, हेनान शाखाको अनुरोधबमोजिम मेलम्ची खानेपानी आपूर्ति विकास समितिलाई कार्य सम्पादन बैंक जमानत दिएको कुरा निवेदनमा उल्लेख गरेको अवस्था छ । विपक्षी बैंकले चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकसँग काउन्टर ग्यारेन्टी लिई सोको सुरक्षणमा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिलाई परफरमेन्स ग्यारेन्टी जारी गरेको अवस्था हो । विपक्षी बैंकले ग्यारेन्टी जारी गर्दा त्यसको जोखिम र परिणामलाई ख्याल गरेर नै बेनिफिसियरी कम्पनीलाई बैंक ग्यारेन्टी दिएको हो । मागेको बखत भुक्तानी पाउने गरी जमानत जारी गर्दा सोबाट पर्न सक्ने कानूनी तथा आर्थिक जोखिमको सम्बन्धमा सम्बन्धित बैंक तथा वित्तीय संस्था समयमा नै सचेत हुनु पर्ने हुन्छ । यसरी निवेदक बैंकले जोखिमको परिणामलाई ख्याल गरेर ग्यारेन्टी जारी गरिसकेपछि चाइनिज बैंकसँग लिएको काउन्टर ग्यारेन्टीको रकम चाइनिज स्थानीय अदालतको आदेशबाट रोकियो भन्ने आधारमा वा अन्य कुनै आधारमा बेनिफिसियरीले मागेको बखत भुक्तानी दिनु पर्ने ग्यारेन्टी रकम भुक्तानी नदिनु बैंक ग्यारेन्टीको सर्वमान्य सिद्धान्तविपरीत हुन
जान्छ । भुक्तानी रोक्नु पर्ने पर्याप्त आधार र कारण भएको अवस्थामा बाहेक ग्यारेन्टी रकम बेनिफिसियरीलाई भुक्तानी दिने भनी आफैँले पत्राचारसमेत गरेको अवस्थामा सो रकम भुक्तानी नगरी बसेको अवस्थामा नेपाल राष्ट्र बैंकले वित्तीय क्षेत्रका सबै संस्थाहरूलाई लागू हुने गरी जारी गरेको निर्देशनको व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्ने सम्बन्धमा गरेको कारबाहीलाई बदर गरिपाउँ भनी दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाल राष्ट्र बैंकको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी हिमालयन बैंक लिमिटेडले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा ११ फेब्रुअरी २००९ मा Ref.N०. HB।CG03650005 बाट USD 66,55,000.00 को Unconditiona। Performance Bond Guarantee जारी गरेको थियो । त्यसरी प्राप्त भएको उक्त Unconditiona। Performance Bond Guarantee को आधारमा विकास समिति र निर्माण व्यवसायीबिच परियोजनासम्बन्धी ठेक्का सम्झौता भएको हो । यसरी यस समितिले मूल सम्झौताबमोजिम आफूले आफ्नो तर्फबाट गर्नुपर्ने सम्पूर्ण दायित्व पूरा गरिसकेपछि ठेकेदार चाइनिज कम्पनीले मूल सम्झौताबमोजिम पूरा गर्नुपर्ने दायित्व पूरा नगरी सम्झौता उल्लङ्घन गरेको हुँदा यस समिति बाध्य भई सम्झौता तोडेको सूचना विपक्षी ठेकेदार कम्पनीलाई दिनु परेको हो । ठेक्का सम्झौता तोडिएपछि यस समितिले विपक्षी निवेदकले जारी गरेको Unconditiona। Performance Bond Guarantee को रकम भुक्तानी माग दाबी २५ सेप्टेम्बर २०१२ मा गरेको हो । सोबमोजिम विपक्षीले ९ अक्टोवर २०१२ मा यस समितिलाई पत्र लेखी दाबी गरेको बैंक जमानतबापतको रकम ९ अक्टोबर २०१२ भित्र भुक्तानी गर्ने छौं भनी स्वीकार गरेको अवस्थामा उक्त दायित्वबाट उन्मुक्ति पाउनका लागि झुठ्ठा विवरण उल्लेख गरी दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको अख्तियारप्राप्त ऐ.ऐ. समितिका वरिष्ठ कानून अधिकृत सुनिता सुन्दर चौधरीको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक हिमालयन बैंकको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री शुशिल पन्त र श्री कोमलप्रकाश घिमिरेले निवेदक हिमालयन बैंक लिमिटेडले १० फेब्रुअरी २००९ मा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको अग्रिम भुक्तानी जमानतको दाबी विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिले २५ सेप्टेम्बर २०१२ मा गरेको हो । भुक्तानी जमानतको दाबीबमोजिमको रकम दिने छौं भनी यस विकास समितिलाई पत्राचारसमेत गरेको अवस्था
छ । उक्त आयोजनाको ठेकेदार कम्पनी चाइना रेल्वेले चिनियाँ अदालतमा मुद्दा दायर गरेकोमा चिनियाँ अदालतले जमानीको भुक्तानी नगर्नु भनी जमानीको भुक्तानी रोक्का गर्ने आदेश भएको हो । चिनियाँ अदालतको उक्त आदेशको कारणले जमानीको भुक्तानीको सम्बन्धमा निवेदक बैंक र विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको बिचमा विवाद उत्पन्न हुन गएको हो । उक्त विवादको सम्बन्धमा विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकलाई समेत जानकारी गराइएको अवस्थामा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिले दिएको निवेदनसमेतको आधारमा निवेदक बैंकको खाताबाट रकम कट्टा गरी दिने भनी मिति २०७०।७।२५ मा गरेको निर्णय तथा त्यससँग सम्बन्धित सम्पूर्ण काम कारबाही गैरकानूनी रहेको हुँदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो ।
विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गान्धी पण्डित र अधिवक्ता श्री खडानन्द कँडेलले विपक्षी हिमालयन बैंक लि.ले यस समितिको पक्षमा ११ फेब्रुअरी २००९ मा Ref.N०. HB।CG03650005 बाट USD 66,55,000.00 को Unconditiona। Performance Bond Guarantee जारी गरेको कुरामा विवाद रहेको छैन । उक्त बैंक ग्यारेन्टी प्राप्त भएपछि यस विकास समितिले निर्माण व्यवसायी कम्पनीलाई आयोजनाको निर्माण कार्य सुरू गर्नको लागि पेस्की भुक्तानी दिई कम्पनीले काम सुरू गरेको हो । सोही क्रममा ठेकेदार चाइनिज कम्पनीले सम्झौता उल्लङ्घन गरेको कारण यस समितिले विपक्षी हिमालयन बैंक लि. ले जारी गरेको Unconditiona। Advanced Payment Guarantee जमानतबापतको रकम भुक्तानी माग गरेकोमा यस समितिलाई पत्र लेखी दाबी गरेको बैंक जमानतबापतको रकम भुक्तानी गर्ने छौं भनी स्वीकार गरेको अवस्थामा भएको हुँदा रिट निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था नएकोले निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो ।
त्यसैगरी विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंक, केन्द्रीय कार्यालय, बालुवाटार, काठमाडौंको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री रेशमराज रेग्मी, श्री सुमन आचार्य र श्री रामशरण पोखरेलले निवेदक बैंकले चाइना कन्सट्रक्सन बैंकसँग काउन्टर ग्यारेन्टी लिई सोको सुरक्षणमा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिलाई परफरमेन्स ग्यारेन्टी जारी गरेको हो । बैंक ग्यारेन्टी जारी गर्दा त्यसमा आउने जोखिम र परिणामलाई विचार गरेर नै बैंक ग्यारेन्टी दिएको हो । निवेदक बैंकले जोखिम र परिणामलाई विचार गरेर ग्यारेन्टी जारी गरिसकेको अवस्थामा चाइनिज बैंकसँग लिएको काउन्टर ग्यारेन्टीको रकम चाइनिज अदालतको आदेशबाट रोकिएको भन्ने आधारमा ग्यारेन्टी रकम भुक्तानी दिनु पर्ने दायित्वबाट उन्मुक्ति पाउन
सक्दैन । उक्त बैंक ग्यारेन्टी रकम बेनिफिसियरीलाई भुक्तानी दिने भनी निवेदक बैंकले पत्राचारसमेत गरिसकेपछि सो रकम भुक्तानी नगेको कारण नेपाल राष्ट्र बैंकले वित्तीय क्षेत्रका सबै संस्थाहरूलाई लागू हुने गरी जारी गरेको निर्देशनको व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्ने सम्बन्धमा गरेको कारबाहीलाई बदर गरिपाउँ भनी दायर गरेको रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी प्रस्तुत गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
उल्लिखित बहस जिकिर र तथ्य भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुने हो, होइन ? भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा मेलम्ची खानेपानी आपूर्ति विकास समिति तथा चाइना रेल्वेबिच मेलम्ची खोलाबाट काठमाडौं उपत्यकाको लागि पानी आपूर्ति गर्नको लागि Head Works / Diversion Tunne। को निर्माण १५९६ दिनभित्र गर्नको लागि रू.४ अर्ब ६० करोडमा ठेक्का सम्झौता भएको रहेछ । ९ फेब्रुअरी, २००९ मा चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंक, हेनान शाखाबाट चाइना रेल्वेको अनुरोधमा उक्त कम्पनीले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिबाट हेड वर्क्स तथा डाइभर्सन टनेल निर्माण गर्ने कार्यको ठेक्का पाएको र उक्त ठेक्काको सर्तबमोजिम कम्पनीले कार्य सम्पादन बैंक जमानत दिनुपर्ने हुँदा सोअनुरूप कार्य सम्पादन जमानत (Performance Bond Guarantee) जारी गर्नका लागि रे.नं. ४१००३०६२०००१२४० बाट USD ६६,५५,०००.०० को काउन्टर ग्यारेन्टी जारी गरी निवेदक बैंकलाई कार्य सम्पादन जमानत (Performance Bond Guarantee) जारी गर्न अनुरोध गरिएको थियो । उक्त अनुरोधबमोजिम ११ फेब्रुअरी २००९ मा निवेदक बैंकले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा रे.नं. HB।CG03650005 बाट USD 66,25,010.00 को कार्य सम्पादन जमानत दिएको थियो । उक्त जमानत चाइना कन्सट्रक्सन बैंकको काउन्टर ग्यारेन्टीको आधारमा र UNIFORM RU।ES FOR DEMAND GUARANTEE, ICC PUB।ICATION NO.458 को अधीनमा रहने सर्तमा जारी गरिएको थियो । यसैबिच १२ सेप्टेम्बर, २०१२ मा ठेकदार कम्पनीले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिलाई करार उल्लङ्घनका विभिन्न आरोपहरू लगाउँदै करार अन्त्य गर्ने सूचना दिएको र २५ सेप्टेम्बर २०१२ मा समितिले करारको Anticipatory Breach लाई कारण देखाई करार अन्त्यको सूचना दिई यस बैंकसँग जमानतबापतको रकम माग गरेको हो ।
३. यसै क्रममा चिनियाँ ठेकेदार कम्पनीले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिसमेतलाई बनाई करारको उल्लङ्घन गरी जालसाजपूर्ण रूपमा बैंक जमानत दाबी गरेको भनी चिनियाँ अदालतमा मुद्दा दर्ता गरेको अवस्थामा समावेश भई निरन्तरता दिई उन्मुक्ति लिनु पर्ने वा निवेदकले जमानतसम्बन्धी करारको उल्लङ्घन गरेको भन्ने लागेको भए करारको सर्त र विपक्षीले निवेदकलाई लेखेका पत्रबमोजिम सक्षम निकायमा गई आफ्नो दाबी स्थापित गर्नुपर्नेमा त्यसबमोजिम नगरी गैरकानूनी निकाय विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकमा निवेदन दिएकोमा विपक्षी राष्ट्र बैंकले अनधिकृत रूपमा मिति २०७०।७।२५ मा यस बैंकको खाताबाट रकम कट्टा गरिदिने भन्ने निर्णय तथा त्यससँग सम्बन्धित सम्पूर्ण निर्णय, कारबाही, पत्राचारसमेत उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरिपाऊँ । निवेदकको नाममा नेपाल राष्ट्र बैंकले प्रेषित गरेको मिति २०७२।१।२४ को आधारमा गरिएको पत्राचारसमेत उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरी त्यसलाई यो मुद्दाको अन्तिम किनारा नलागुन्जेलसम्म कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीको नाममा अन्तरिम आदेशसमेत जारी गरिपाउँ भन्ने मुख्य निवेदन दाबी रहेको देखिन्छ ।
४. निवेदक हिमालन बैंक लि.ले चीन स्थित चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंक, हेनान शाखाको अनुरोधमा उक्त चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकसँग काउन्टर ग्यारेन्टी लिई सोको सुरक्षणमा मेलम्ची खानेपानी विकास समितिलाई परफरमेन्स ग्यारेन्टी जारी गरेको हो । सोको जोखिम र परिणामलाई ख्याल गरेर बेनिफिसियरी कम्पनीलाई बैंक ग्यारेन्टी जारी गरिसकेपछि चाइनिज बैंकसँग लिएको काउन्टर ग्यारेन्टीको रकम चाइनिज स्थानीय अदालतको आदेशबाट रोकियो भन्ने आधारमा बेनिफिसियरीले मागेको बखत भुक्तानी दिनु पर्ने ग्यारेन्टी रकम भुक्तानी नदिनु बैंक ग्यारेन्टीको सर्वमान्य सिद्धान्तविपरीत हुन जान्छ । बैंक ग्यारेन्टी रकम बेनिफिसियरीलाई भुक्तानी दिने भनी आफैँले पत्राचारसमेत गरेकोमा सो रकम भुक्तानी नगरी बसेको अवस्थामा नेपाल राष्ट्र बैंकले वित्तीय क्षेत्रका सबै संस्थाहरूलाई लागू हुने गरी जारी गरेको निर्देशनको व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्ने सम्बन्धमा गरेको कारबाहीलाई बदर गरिपाउँ भनी दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने नेपाल राष्ट्र बैंकको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।
५. विपक्षी निवेदक हिमालयन बैंक लिमिटेडले यस मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा रे.नं. HB।CG03650005 बाट USD 66,25,010.00 को कार्य सम्पादन जमानत दिएको थियो । उक्त जमानत चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकको काउन्टर ग्यारेन्टीको आधारमा र UNIFORM RU।ES FOR DEMAND GUARANTEE, ICC PUB।ICATION NO.458 को अधीनमा रहने सर्तमा जारी गरिएको थियो । सो बैंक ग्यारेन्टी प्राप्त भएपछि यस विकास समितिले निर्माण व्यवसायी कम्पनीलाई आयोजनाको निर्माण कार्यको सुरूवात गर्नको लागि मोबिलाइजेसन तथा अन्य प्रयोजनको लागि पेस्की भुक्तानी दिई सोपश्चात् निज कम्पनीले ठेक्का सम्झौताको काम सुरू गरेको
थियो । यसरी यस समितिले मूल सम्झौताबमोजिम आफूले आफ्नोतर्फबाट गर्नुपर्ने सम्पूर्ण दायित्व पूरा गरिसकेपछि ठेकेदार चाइनिज कम्पनीले मूल सम्झौताबमोजिम पूरा गर्नु पर्ने दायित्व पूरा नगरी सम्झौता उल्लङ्घन गरेको हुँदा यस समिति बाध्य भई सम्झौता तोडेको सूचना विपक्षी ठेकेदार कम्पनीलाई दिनु परेको हो । ठेक्का तोडिएपछि यस समितिले विपक्षी बैंक अफ काठमाडौं लि. ले जारी गरेको Unconditiona। Advanced Payment Guarantee ग्यारेन्टीबापतको रकम भुक्तानी माग गरेकोमा बैंक ग्यारेन्टीबापतको रकम भुक्तानी गर्ने छौं भनी स्वीकार गरेको अवस्थामा उक्त दायित्वबाट उन्मुक्ति पाउनका लागि दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।
६. उल्लिखित निवेदन दाबी र लिखित जवाफ रहेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक बैंकले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको उक्त बैंक ग्यारेन्टी चाइना कन्सट्रक्सन बैंकको काउन्टर ग्यारेन्टीको आधारमा र UNIFORM RU।ES FOR DEMAND GUARANTEE, ICC PUB।ICATION NO.458 को अधीनमा रहने सर्तमा जारी गरेको देखिन्छ । Bank Guarantee को लागि Uniform Ru।es for Demand Guarantee, (URDG), ICC Pub।ication No.458 लाई Governing ।aw को रूपमा स्वीकार गरिएको छ ।
७. मेलम्ची खानेपानी आपूर्ति विकास समिति (यसपछि समिति भनिएको) तथा चाइना रेल वेबिच मेलम्ची खोलाबाट काठमाडौं उपत्यकाको लागि पानी आपूर्ति गर्नको लागि Heads / Diversion Tunne। को निर्माण १५९६ दिनभित्र गर्नका लागि रू. ४ अरब ६० करोडमा भएको ठेक्का सम्झौताबमोजिम समितिबाट अग्रिम भुक्तानी रकम लिनको लागि चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंक, हेनान शाखाको अनुरोधमा निवेदक बैंकले हितग्राही (Beneficiary) मेलम्ची खानेपानी आपूर्ति विकास समितिको पक्षमा ग्यारेन्टी प्रदान गरेको तथ्य निर्विवाद रूपमा रहेको छ । समिति र चाइना रेल वेबिच चाइना कन्स्ट्रक्सन र निवेदक बैंकबिच तथा समिति र निवेदकबिच छुट्टाछुट्टै सम्झौता भई सोही सम्झौताका अधीनमा सम्झौताका पक्षहरू रहेका हुन्छन् भन्ने सर्वमान्य सिद्धान्तको रूपमा स्वीकार गरिएको विषय हो । सम्झौताको पक्ष नै नरहेको अवस्थामा सम्झौताको सर्तहरू लागू हुने भन्ने हुनै सक्तैन । यस सम्बन्धमा Paget’s ।aw of Banking मा उल्लिखित प्रसङ्ग यहाँ सान्दर्भिक हुन आउँछ । “The Princip।e which under।ies demand guarantee is that each contract is autonomous. In particu।ar, the ob।igations of the guarantor are not affected by disputes under the under।ying contract between the beneficiary and the principa।. If the beneficiary makes an honest demand, it matters not whether as between himse।f and the principa। he is entit।ed to payment. The guarantor must honor the demand, the principa। must reimburse the guarantor (or counter guarantor), and any disputes between the principa। and the beneficiary inc।uding any c।aim by the principa। that the drawing was a breach of the contract between them, must be reso।ved in separate proceedings to which the bank wi।। not be parties. (Paget’s ।aw of Banking E।eventh edition, by Mark Hopgood, P.646)”. पक्ष पक्षबिच भएको करारमा करार गर्ने पक्षहरूमा मात्र दायित्व सीमित हुन्छ र ती करारहरू अर्को करारसँग सम्बन्धित भए पनि स्वतन्त्र र स्वायत्त हुन्छन् भन्ने सिद्धान्तलाई Uniform Ru।es for Demand Guarantee, ICC Pub।ication No.458 (URDG-458) ले पनि स्वीकार गरेको पाइन्छ । उक्त Ru।es को 2(b) मा “Guarantees by their nature are separate transactions from the contract(s) or tender conditions on which they may be based, and Guarantors are in no way concerned with or bound by such contract(s), or tender conditions, despite the inc।usion of a reference to them in the Guarantee. The duty of a Guarantor under a Guarantee is to pay the sum or sums therein stated on the presentation of a written demand for payment and other documents specified in the Guarantee which appear on their face to be in accordance with the terms of the Guarantee” भन्ने उल्लेख गरिएको
पाइन्छ । निवेदक हिमालयन बैंक र चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकबिच काउन्टर ग्यारेन्टीसम्बन्धी सम्झौता भएको देखिन्छ । उक्त सम्झौतामा विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समिति पक्ष रहे भएको देखिँदैन । चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकको अनुरोधमा निवेदक हिमालयन बैंकले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा बैंक ग्यारेन्टी जारी गरेको देखिन्छ । बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारको दायित्व परिपालनाको उद्देश्यको लागि मूल करार र बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारलाई स्वतन्त्र र फरक करारको रूपमा लिइने अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता रहिआएको पुष्टि गर्दछ । बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारको स्रोत वा सन्दर्भको रूपमा मूल करार रहन सक्तछ तर ग्यारेन्टी पत्र जारी गर्ने बैंकले हितग्राही पक्ष (Beneficiary) को नाममा बैंक ग्यारेन्टी जारी गरिसकेपछि यसले स्वतन्त्र र भिन्न करारको रूप धारण गर्दछ । मूल करारका पक्षहरूबिचको विवादसँग उक्त बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारअन्तर्गत बैंक ग्यारेन्टीकर्ता हिमालयन बैंकले पूरा गर्नुपर्ने दायित्वमा कुनै असर गर्दैन । बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारको प्रकृतिअनुसार यसको अस्तित्व मूल करारभन्दा अलग र स्वतन्त्र हुन्छ भन्ने अन्तर्राष्ट्रिय मान्यतालाई हाम्रो कानूनी व्यवस्था र न्यायिक अभ्यासले समेत मान्यता दिइआएको देखिन्छ । URDG 458 Artic।e 2 मा भएको व्यवस्थाबमोजिम निवेदक बैंक र विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिबिचको जमानतसम्बन्धी करारले छुट्टै स्वतन्त्र अस्तित्व ग्रहण गरेको प्रस्तुत करारमा नेपालको कानून आकर्षित हुने कुरामा विवाद छैन । करार ऐन, २०५६ को दफा १७(४) मा “करारमा अन्यथा व्यवस्था भएकोमा बाहेक दायित्व पूरा गर्ने सम्बन्धमा जमानतसम्बन्धी करार भएको हो सो दायित्व सिर्जना गर्ने करारका सम्बन्धमा पक्षहरूबिच कुनै विवाद उत्पन्न भएको कारणले मात्र जमानतसम्बन्धी करारबमोजिमको दायित्व पूरा गर्नबाट जमानत दिने व्यक्ति मुक्त हुने छैन” भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । यस सम्बन्धमा यसै अदालतबाट कबिन ढुङ्गेल वि. ऋण असुली पुनरावेदन न्यायाधिकरण काठमाडौंसमेत भएको (ने.का.प.२०६८, अङ्क ४, निर्णय नं. ८६०५) उत्प्रेषण, परमादेश मुद्दामा “विवादसँग यो जमानतसम्बन्धी करारअन्तर्गत जमानतकर्ताले पूरा गर्नुपर्ने दायित्वमा कुनै असर नगर्ने । जमानतसम्बन्धी करारमा अन्यथा व्यवस्था गरिएको अवस्थामा बाहेक मूल करार अर्थात् जुन करारको दायित्व पूरा गर्नको लागि जमानतसम्बन्धी करार भएको हो सो करारको परिपालनाको सम्बन्धमा पक्षहरूबिच कुनै विवाद उत्पन्न भएको कारणले मात्र जमानतसम्बन्धी करारबमोजिमको दायित्व पूरा गर्नबाट जमानत दिने व्यक्ति मुक्त नहुने । “जमानत पत्र जहिले पनि मूल ऋणीले तिर्नुपर्ने ऋण वा पूरा गर्नुपर्ने करारीय दायित्व पूरा गर्न गराउनको लागि जारी गरिने हुनाले बैंक जमानत पत्रअन्तर्गतको रकमको भुक्तानी भएको कारणले प्रत्यक्ष रूपमा असर गर्ने पक्ष भनेको मूल ऋणी नै हो । जमानतकर्ताले हितग्राही पक्षलाई गरेको भुक्तानीको रकमको सोधभर्ना पनि मूल ऋणीबाट नै लिन पाउने” भनी सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन भएको अवस्थामा बैंक ग्यारेन्टीबापतको रकम निवेदक बैंकले भुक्तानी गर्नुपर्ने देखिन्छ ।
८. अब Guarantor र Counter Guarantor को बिचमा भएको करार तथा Guarantor र हितग्राहीको बिचमा भएको करारको हैसियत के कस्तो हुन्छ भनी विचार गर्दा अन्तर्राष्ट्रिय व्यापार व्यवसायमा Counter Guarantee को अहम् भूमिका रहेको हुन्छ । व्यवसाय गर्ने विदेशी कम्पनी वा व्यक्तिले अन्य मुलुकको कुनै कम्पनी वा निकायसँग कुनै व्यवसाय गर्नु पर्ने अवस्थामा त्यस देशको बैंकसँग प्रत्यक्ष सम्बन्ध नहुने भएको हुँदा आफ्नो देशको बैंकमार्फत अन्य देशको बैंकसँग सम्बन्ध स्थापित गर्नको लागि Counter Guarantee एउटा सशक्त माध्यम बनेको हुन्छ । हितग्राहीले आफ्नो देशको बैंकको जमानतमा आधारित भएर अर्को देशको व्यवसायीलाई व्यवसाय दिएको हुन्छ भने बैंकले अर्को देशको व्यवसायीको बैंकको Counter Guarantee मा जमानत जारी गरेको
हुन्छ । बैंकले विदेशी बैंकको Counter Guarantee मा हितग्राहीको पक्षमा बैंक जमानत जारी गर्नुभन्दा अगाडि उक्त विदेशी बैंकको ख्याति र विश्वसनीयताको परीक्षण गरेर मात्र गर्ने गर्दछ । प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक बैंकले Feb 11, 2009 मा समितिको पक्षमा जारी गरेको अग्रिम भुक्तानी जमानतमा “We, Hima।ayan Bank ।td. (hereinafter ca।।ed “the bank”) hereby irrevocab।y undertake to pay you any sum or sums not exceeding in tota। an amount of USD 66,55,000.00 (united states do।।ars six mi।।ion six hundred fifty five thousand on।y) upon receipt by us of your first demand in writing stating that the contractor is in breach of its ob।igation under the contract.” भन्ने उल्लेख गरिएको देखिन्छ । सोही आधारमा निवेदक बैंकले विपक्षी समितिलाई USD 66,25,010.00 को कार्य सम्पादन जमानत दिएको पाइन्छ । बैंक जमानत पत्रको यस भाषाले जमानत पत्र अपरिवर्तनीय रहेको र हितग्राही (समिति) ले कन्ट्रयाक्टरले आफ्नो दायित्व पूरा नगरेको भनी माग गरेकोमा भुक्तानी दिने भनी नि:सर्त रूपमा बैंक जमानत जारी गरेको पुष्टि
हुन्छ । यस अवस्थामा जमानतमा उल्लिखित सर्तविपरीत दाबी गरेमा बाहेक निवेदक बैंकले भुक्तानीमा इन्कारी गर्ने अवस्था रहँदैन । यस जमानी पत्रमा चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकको काउन्टर ग्यारेन्टीमा जारी गरिएको भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । सो उल्लेखनको कारणबाट काउन्टर ग्यारेन्टी दिने बैंकले निवेदक बैंकसँग गरेको प्रतिज्ञा उल्लङ्घन गर्ने कारणले आफ्नो दायित्वबाट उन्मुक्त हुन सक्ने अवस्था रहँदैन । आफूले दायित्व पूरा गरेर आफूलाई काउन्टर ग्यारेन्टी दिने बैंकसँग दाबी गरेर प्रतिपूर्ति (Reimburse) गर्नुपर्ने हुन्छ । यहाँ निवेदक बैंकले भुक्तानी गरी सो रकम काउन्टर ग्यारेन्टी दिने विदेशी बैंकसँग दाबी गरेमा उक्त बैंकले प्रतिपूर्ति (Reimburse) गर्नुपर्ने दायित्व रहने कुरा अन्तर्राष्ट्रिय बैंकिङ प्रणालीले अंगिकार गरेको सिद्धान्त हो । काउन्टर ग्यारेन्टीका सर्तप्रति ग्यारेन्टी दिने दायित्ववान् हुन सक्दैन न त उन्मुक्ति नै प्राप्त गर्न सक्दछ भन्ने सिद्धान्तलाई URDG-458 ले पनि स्वीकार गरेको छ । यसको 2c मा- “For the purpose of these Ru।es, “Counter-Guarantee” means any guarantee, bond or other payment undertaking of the Instructing Party, however named or described, given in writing for the payment of money to the Guarantor on presentation in conformity with the terms of the undertaking of a written demand for payment and other documents specified in the Counter-Guarantee which appear on their face to be in accordance with the terms of the Counter-Guarantee. Counter-Guarantees are by their nature separate transactions from the Guarantees to which they re।ate and from any under।ying contract(s) or tender conditions, and Instructing Parties are in no way concerned with or bound by such Guarantees, contract(s) or tender conditions, despite the inc।usion of a reference to them in the Counter-Guarantee” भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । यसले ग्यारेन्टी र काउन्टर ग्यारेन्टी स्वतन्त्र र स्वायत्त हुन्छन् र ग्यारेन्टी वा काउन्टर ग्यारेन्टीमा परस्पर उल्लेख गरे पनि एक अर्काको सर्तबाट स्वतन्त्र र स्वायत्त हुन्छन्, आ-आफूले जारी गरेको जमानत पत्रका सर्तका अधीनमा रहेर दायित्व पूरा गर्नुपर्ने हुन्छ ।
९. नेपाल राष्ट्र बैंकबाट जारी एकीकृत निर्देशन नं.२/०७० को बुँदा नं.१८ को खण्ड (क) तथा Uniform Ru।es for Demand Guarantee, ICC Pub।ication No.458 को Artic।e 10a मा “A Guarantor sha।। have a reasonab।e time within which to examine a demand under a Guarantee and to decide whether to pay or to refuse the demand.” भन्ने व्यवस्थाबमोजिम बैंक जमानतको दाबी भुक्तानी गर्ने कि नगर्ने भन्ने सम्बन्धमा निर्णय गर्ने अधिकार बैंक जमानत जारी गर्ने बैंकलाई प्रदान गरेको छ । उक्त व्यवस्थाबमोजिम यी निवेदक बैंकले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिका पक्षमा जारी गरेको Advance Payment Guarantee को दाबी भुक्तानी गर्ने कि नगर्ने भन्ने सम्बन्धमा बैंक ग्यारेन्टीको रकम भुक्तानी दिने छु भनी निवेदक बैंक स्वयंले निर्णय गरी सो भुक्तानी 12 Oct. 2012 भित्र गरिने छ भनी विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिलाई पत्र लेखी सोको जानकारी 5 Oct. 2012 मा गराएको देखिन्छ । निवेदक बैंकले आफ्नो पक्षमा चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकले जारी गरेको बैंक ग्यारेन्टीको रकम प्राप्त भएको अवस्थामा मात्र आफूले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको जमानतको रकम भुक्तानी गर्ने र कुनै कारणले आफ्नो पक्षमा जारी भएको उक्त बैंक ग्यारेन्टीको रकम रोक्का भई प्राप्त नभएसम्म आफूले जारी गरेको बैंक जमानतको रकम भुक्तानी गरिने छैन भनी निवेदक बैंकले विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको बैंक जमानत पत्रमा कहीँकतै कुनै सर्त उल्लेख गरेको देखिँदैन । यी निवेदक बैंकले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको बैंक जमानत पत्रमा Uniform Ru।es for Demand Guarantee, ICC Pub।ication No.458 को सर्तहरू लागु हुने छ भनी उल्लेख गरी निःसर्त बैंक जमानत जारी गरेको देखिन्छ । URDG को 458 Artic।e 10a बमोजिम बैंक जमानतको दाबी 12 Oct. 2012 भित्र भुक्तानी गर्ने निर्णय गरी सोको जानकारी गराएको हुँदा जमानतको दाबी भुक्तानी गर्ने दायित्वलाई इन्कार गर्न निवेदक बैंक प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा ३४ बमोजिम विवन्धित भएको देखिन्छ ।
१०. अब चाइना रेल वे कम्पनीले चाइनाको अदालतमा समितिलाई समेत विपक्षी बनाई मुद्दा दायर गरी भुक्तानी नगर्नका लागि अन्तरिम आदेश जारी गरेको हुँदा भुक्तानी गर्न नपर्ने भनी आएको प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा Beneficiary र Principa। समिति र चाइना रेल वे कम्पनीबिच भएको करारबाट उत्पन्न विवादबाट मात्र भएको Bank Guarantee को रकम रोक्का गर्नको लागि चाइनाको कानूनअनुसार चाइनाको अदालतमा दाबी गर्ने हक रहन्छ या रहँदैन भनी विवेचना गर्नुपर्ने
देखियो । मूल करार र Guarantee सम्बन्धी करार स्वतन्त्र र स्वायत्त छन् भनी माथि नै विवेचना गरिसकिएको छ । बैंक ग्यारेन्टीमा अन्यथा व्यवस्था गरिएकोमा बाहेक ग्यारेन्टी जारी गर्ने देशको कानून र सोही देशको अदालतको अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुन्छ भन्ने मान्यता Private Internationa। ।aw मा स्वीकार गरिएको पाइन्छ । यस सम्बन्धमा निम्न भनाइ सान्दर्भिक रहेको छ : “The re।evant contract is between the issuing bank and the beneficiary of the bank guarantee, ।etter of condition performance base. This content has its c।osest and most rea। conventions with the ।aw of the country when payment is to be made on presentation of confirming documents.” (The Modern Contract of Guarantee, by Dr. James O’ Donovan and Dr. John Phi।।ips, sweet and Maxwe।।, 2003, P.849) । यसबाट Bank Guarantee Issue गर्ने बैंकको देशको कानून नै आकर्षित हुन्छ भन्ने स्पष्ट रूपमा उल्लेख गरेको देखिन्छ । कुन कानून लागू हुने र कुन अदालतको अधिकारक्षेत्र रहन्छ भन्ने सम्बन्धमा UDRG-458 को २७ र २८ मा यसप्रकार व्यवस्था गरेको पाइन्छ । उक्त UDRG-458 को २७ मा “Un।ess otherwise provided in the Guarantee or Counter-Guarantee, its governing ।aw sha।। be that of the p।ace of business of the Guarantor or Instructing Party (as the case may be), or, if the Guarantor or Instructing Party has more than one p।ace of business, that of the branch that issued the Guarantee or Counter-Guarantee.” भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । त्यसैगरी २८ मा “Un।ess otherwise provided in the Guarantee or Counter-Guarantee, any dispute between the Guarantor and the Beneficiary re।ating to the Guarantee or between the Instructing Party and the Guarantor re।ating to the Counter-Guarantee sha।। be sett।ed exc।usive।y by the competent court of the country of the p।ace of business of the Guarantor or Instructing Party (as the case may be), or, if the Guarantor or Instructing Party has more than one p।ace of business, by the competent court of the country of the branch which issued the Guarantee or Counter-Guarantee.” भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । अन्य देशको अदालतको अभ्यास हेर्दा Power Curber Bank of Kuwait को Case मा बेलायतको Court of Appea। Civi। Division ले Payment हुने Bank कै कानून आकर्षित हुन्छ भनी यसप्रकार उल्लेख गरेको छ : “The proper ।aw of the contract is to be found asking with what ।aw has the contract is c।osest most rea। connection ? In my opinion it was the ।aw of North Caro।ina where payment was to be made on beha।f of the issuing bank) against presentation of documents.”
११. त्यसैगरी Issuing Bank को मुलुकभन्दा बाहिर अर्थात् Counter Guarantee दिने बैंकको देशको अदालतबाट भएको आदेशको कारणबाट जारी गर्ने बैंकले आफ्नो भुक्तानी गर्ने दायित्व इन्कार गर्न मिल्दैन भनी यसप्रकार विवेचना गरेको छ:- “If the court of any of the countries shou।d interfere with the ob।igations of one of its banks (by ordering it not to pay under a ।etter of credit), it wou।d strike at the very heart of the country’s internationa। trade. No foreign se।।er wou।d supp।y goods to that country on ।etters of credit because he cou।d no ।onger be confident of being paid. No trader wou।d accept a ।etter of credit issued by a bank of that country if it might be ordered by its court not to pay. So, it is part of the ।aw of internationa। trade that ।etters of credit shou।d be honored and not nu।।ified by an attachment order at the suit of the buyer.” (The a।। Eng।and ।aw Reports 1981 Vo।.3 P.607 at.613). त्यसैगरी भारतीय सर्वोच्च अदालतको अभ्यासलाई हेर्दा Oi। and Natura। Gas Corporation ।td. Vs. State Bank of India को Case मा Counter Guarantee दिने देशको अदालतले भुक्तानी रोक्नका लागि दिएको आदेश बैंक ग्यारेन्टीको रकम भुक्तानीको लागि बाधक बन्न सक्तैन भनी यसप्रकार विवेचना गरेको पाइन्छ - "So far as the order made by the Ita।ian Court for not enforcing the bank guarantee is concerned, it must be stated that the said order arose out of the counter guarantee with which the appe।।ant had nothing to do.” त्यसैगरी सोही मुद्दामा “If the authorised dea।er desires to issue guarantee with the condition that payment wi।। be made provided reimbursement has beeen recieved from the overseas bank which has issued the counter quarantee, this fact shou।d be made c।ear।y known to the beneficiary in the guarantee documents itse।f.” (AIR 2000 SC 2548) भनी उल्लेख गरिएको पाइन्छ । यी दुवै case मा विदेशी पक्षले आफ्नो देशको अदालतबाट रकम भुक्तानी रोक्का गराएको कारणबाट जमानत दिने बैंक भुक्तानी दिनबाट उन्मुक्त हुँदैन भन्ने निष्कर्षमा पुगेको पाइन्छ । त्यसर्थ यस मुद्दामा विदेशी ठेकेदार कम्पनीले आफ्नो देशको अदालतबाट भुक्तानी रोक्का गराएको कारणबाट निवेदक बैंक हितग्राहीप्रतिको आफ्नो दायित्व पालनाबाट उन्मुक्त हुन सक्दैन ।
१२. चीनको चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकले निवेदकको पक्षमा जारी गरेको काउन्टर बैंक जमानत, जसमा चीनको बैंक र निवेदक मात्र पक्ष छन् भने निवेदक बैंकले मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको बैंक जमानतमा निवेदक बैंक र मेलम्ची खानेपानी विकास समिति मात्र करारका पक्ष छन् । यी दुवै करार भिन्न र स्वतन्त्र करार हुन् । यी दुवै करारको विवादमा लागू हुने कानून र क्षेत्राधिकार एकै देशको नभई फरक फरक देशको हुन्छ भन्ने कुरा Uniform Ru।es for Demand Guarantee, ICC Pub।ication No. 458 को व्यवस्थाले स्पष्ट पारेको छ । URDG 458 को Artic।e 2a मा मूल सम्झौताको आधारमा जमानत जारी भएको भए तापनि बैंक जमानत स्वभावैले आफैँमा एक स्वतन्त्र कारोबार हो, त्यस बैंक जमानतअर्न्तगतको कुनै पनि अन्तरनिहित सम्झौता वा कारोबारमा भएको विवादले नि:सर्त भुक्तानी दिनु पर्ने बैंक ग्यारेन्टीको दायित्वमा कुनै असर नपर्ने भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । URDG 458 को Artic।e 2b मा जमानत भनेको हितग्राहीले जमानतको भुक्तानी माग गरेको बखतमा तुरून्त भुक्तानी गर्ने दायित्व स्वीकार गरी गरिएको लिखत हो भन्ने व्यवस्था रहेको
देखिन्छ । Artic।e 27 मा जुन ठाउँबाट जमानत जारी भएको हो सोही ठाउँको देशको कानून लागू हुने भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । Artic।e 28 मा जुन ठाउँबाट जमानत जारी भएको हो सोही ठाउँको देशमा क्षेत्राधिकार रहने भन्ने व्यवस्था रहेको छ । जमानतसम्बन्धी करारमा बैंक जमानतमा दायित्व वहन गर्न कबुल गरी जमानत जारी गर्ने एउटा पक्ष हुन्छ भने भुक्तानी पाउने अर्को पक्ष (हितग्राही) हुन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंक र रिट निवेदक मात्र पक्ष भएको काउन्टर जमानतसम्बन्धी करारमा रिट निवेदक हितग्राही पक्ष हो भने उक्त करारको हितग्राही पक्ष रिट निवेदकले चाइना कन्स्ट्रक्सन बैंकले जारी गरेको काउन्टर जमानतलाई सुरक्षणको रूपमा स्वीकार गरी विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा अर्को भिन्दै बैंक जमानत जारी गरेको
देखिन्छ । रिट निवेदक आफू हितग्राही भएको बैंक जमानतको रकम भुक्तानी प्राप्त हुन नसक्ने अवस्था सिर्जना भएको भन्दैमा सोही कारणले रिट निवेदक आफूले दायित्व वहन गर्ने कबुल गरी विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिको पक्षमा जारी गरेको बैंक जमानतको रकम भुक्तानी गर्न नपर्ने भनी उन्मुक्ति पाउन नसक्ने उक्त Uniform Ru।es for Demand Guarantee, ICC Pub।ication No.458 को Artic।e 2a, 2b, 5, 10, 27, 28 को व्यवस्था तथा करार ऐन, २०५६ को दफा १५, १६, १७(४) ले नै प्रस्ट पारेको देखिन्छ ।
१३. जहाँसम्म विपक्षी नेपाल राष्ट्र बैंकले मिति २०७०।७।२५ मा निवेदक बैंकको खाताबाट रकम कट्टा गरिदिने भनी गरेको निर्णय र मिति २०७२।१।२४ को पत्र तथा सो पत्रको आधारमा गरिएको सम्पूर्ण काम कारबाही उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाउँ भन्ने निवेदन दाबी रहेको छ । सो सम्बन्धमा विचार गर्दा विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिले दाबी गरेको बैंक ग्यारेन्टीको रकम निर्धारित समयभित्र दाबी भुक्तानी नगरेको, हितग्राहीले जमानतको सर्त बन्देजबमोजिम पटकपटक दाबी गर्दा पनि भुक्तानी नगरेको हुँदा बैंक जमानतको सर्त बन्देजबमोजिम हितग्राहीले दाबी गर्नासाथ बैंकबाट अविलम्ब दाबी भुक्तानी गर्नु पर्ने सर्वमान्य बैंकिङ मान्यताविपरीत भुक्तानी गर्न आलटाल गर्नुले समग्र बैंकिङ प्रणालीप्रतिको विश्वासमा नकारात्मक असर पर्ने स्थितिलाई समेत मध्यनजर गरी यस बैंकको निर्देशनबमोजिम हालसम्म त्यस बैंकले जारी गरेको जमानतको दाबी भुक्तानी नगर्नुको पर्याप्त कारण भए ७ (सात) दिनभित्र पेस गर्न र सो प्रतिउत्तर चित्त बुझ्दो नभएमा यस बैंकबाट जारी भएको एकीकृत निर्देशन २०७० को इ.प्रा. निर्देशन नं. २/०७० को बुँदा १८ को खण्ड (ख) बमोजिम त्यस बैंकको यस बैंकमा रहेको खाताबाट कट्टा गरी दाबी भुक्तानी उपलब्ध गराइने बेहोरासमेत निर्णयानुसार जानकारी गराउँदछु भन्ने उक्त मिति २०७०।७।२५ को पत्रको बेहोरा रहेको देखिन्छ । सो पत्र नेपाल राष्ट्र बैंकबाट जारी भएको एकीकृत निर्देशन २०७० को इ.प्रा. निर्देशन नं. २/०७० को बुँदा १८ को खण्ड (ख) बमोजिम लेखिएको देखिन्छ । नेपाल राष्ट्र बैंकलाई उक्त एकीकृत निर्देशन २०७० को इ.प्रा. निर्देशन नं. २/०७० को बुँदा १८ को खण्ड (ख) ले अधिकार प्रदान गरेको छ । नेपाल राष्ट्र बैंक ऐन, २०५८ को दफा ७९ मा “बैंकले नियमन गर्नेः (१) बैंकलाई वाणिज्य बैंक तथा वित्तीय संस्थाको काम कारबाही नियमन गर्ने पूर्ण अधिकार हुने छ । (२) उपदफा (१) बमोजिम नियमन गर्ने सम्बन्धमा बैंकले आवश्यक देखेका विषयमा नियम तथा विनियम बनाउन र आवश्यक आदेश, निर्देशन तथा सूचना जारी गर्न सक्ने छ र त्यस्तो नियम तथा विनियम र आदेश, निर्देशन तथा सूचनाको पालना गर्नु सम्बन्धित वाणिज्य बैंक तथा वित्तीय संस्थाको कर्तव्य हुने छ” भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । उक्त कानूनबमोजिम जारी भएको नेपाल राष्ट्र बैंकको निर्देशनले कानूनसरहको हैसियत राख्दछ । यसै सन्दर्भमा यसै अदालतबाट अधिवक्ता इश्वरप्रसाद अधिकारी वि. नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय सिंहदरबारसमेत भएको (ने.का.प. २०६४, नि.नं. ७८६७, अङ्क ७) उत्प्रेषणसमेत मुद्दामा “वस्तुतः निर्देशन दुईवटा अधिकारअन्तर्गत जारी गर्ने गरिन्छ । पहिलो कानूनी अख्तियारअन्तर्गत र दोस्रो प्रशासनिक प्रक्रियाअन्तर्गत । कानूनको अख्तियारबाट जारी गरिने निर्देशन कानूनसरहकै हैसियत राख्ने हुन्छ तर प्रशासनिक प्रक्रियाबाट कानूनको उद्देश्य परिपूर्ति गर्न जारी गरिने निर्देशनमा कानूनी हैसियत नरहन पनि सक्छ । प्रशासनिक परम्परा, अवस्था र आवश्यकताले त्यस्ता प्रशासनिक निर्देशनहरू स्वीकार्य हुने हुन्छन् । कानून वा कानूनी अधिकारअन्तर्गत जारी गरिने निर्देशनले कानूनी हैसियत प्राप्त गर्ने हुँदा त्यस्ता निर्देशनहरू निश्चित रूपमा पूर्वोक्त संविधानको धारा ८८(१) र वर्तमान संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम यस अदालतको न्यायिक पुनरावलोकनको क्षेत्राधिकारअन्तर्गत पर्ने हुन्छ । नेपाल राष्ट्र बैंक ऐन, २०५८ को दफा ७९ मा नियम तथा विनियम र आदेश, सँगसँगै निर्देशन भन्ने शब्दावली समान तरिकाबाट प्रयुक्त भएको देखिँदा ऐनको अधिकारअन्तर्गत जारी हुने निर्देशनमा कानूनी बल वा हैसियत रहने भई नेपाल कानून व्याख्यासम्बन्धी ऐन, २०१० को दफा २(ड) ले गरेको नेपाल कानूनको परिभाषाभित्र समेटिने नै हुन्छ । त्यसमा संसय गर्नुपर्ने वा द्विविधामा रहनु पर्ने कुनै आवश्यकता नहुने ।” भनी सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ । उक्त सिद्धान्तसमेतको आधारमा नेपाल राष्ट्र बैंकको उक्त निर्देशन कानूनबमोजिम भएको हुँदा यसले कानूनकै हैसियत राख्ने देखिन्छ । यसप्रकार कानूनबमोजिम जारी भएको निर्देशनअनुरूप खाताबाट रकम कट्टा गर्ने जानकारी गराई खाताबाट रकम कट्टा गरी समितिलाई उपलब्ध गराएको कार्य कानूनसम्मत नै देखिन आयो ।
१४. त्यसर्थ बैंक ग्यारेन्टीको रकम भुक्तानीसम्बन्धी सर्वमान्य सिद्धान्तअनुसार बैंक ग्यारेन्टीसम्बन्धी करारमा नै अन्यथा व्यवस्था गरिएको अवस्थामा बाहेक मूल करारबमोजिम दायित्व पूरा गर्ने पक्ष (मूल ऋणी) ले उक्त करारबमोजिमको दायित्व पूरा नगरेको हुनाले बैंक ग्यारेन्टी पत्रको रकमको भुक्तानी पाउन माग गरेको अवस्थामा सो माग नै मूल ऋणीले करारीय दायित्व पूरा नगरेको भन्ने कुराको प्रमाण मानिन्छ । माथि उल्लिखित सर्वमान्य सिद्धान्त तथा न्यायिक अभ्याससमेतको आधारमा बैंक ग्यारेन्टी जारी गर्ने पक्षले बैंक ग्यारेन्टी पत्रको रकम मागबमोजिम भुक्तानी गर्नुपर्दछ । सोही मान्यताअनुसार नै प्रस्तुत विवादका विपक्षी मेलम्ची खानेपानी विकास समितिले निवेदक हिमालयन बैंक लि. सँग बैंक ग्यारेन्टीको रकम माग गरेको अवस्थामा जमानीसम्बन्धी करारका पक्ष नै नरहेको कम्पनीले अधिकार क्षेत्रविहीन अदालतमा मुद्दा दायर गरी उक्त अदालतबाट रोक्का गर्ने आदेश गरेको भन्ने आधारमा निवेदक बैंकले भुक्तानी गर्न इन्कार गरेकोमा उक्त कार्य हितग्राहीले दाबी गर्ना साथ बैंकबाट अविलम्ब दाबी भुक्तानी गर्नु पर्ने सर्वमान्य बैंकिङ मान्यताविपरीत भुक्तानी गर्न आलटाल गर्नुले समग्र बैंकिङ प्रणालीप्रतिको विश्वासमा नकारात्मक असर पर्ने भनी नेपाल राष्ट्र बैंकले निर्देशिकाले प्रदान गरेको अधिकारअन्तर्गत रही निवेदक बैंकको खातामा रहेको रकमबाट कट्टा गरी हितग्राही समितिलाई जमानतबमोजिमको रकम प्रदान गर्ने गरेको निर्णय तथा कार्यमा कुनै त्रुटि रहेको पाइएन ।
१५. अतः माथि विवेचित आधार, कारण, र प्रमाणहरूबाट निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नु पर्ने अवस्था विद्यमान रहेको नदेखिँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.डा.आनन्दमोहन भट्टराई
इजलास अधिकृत:- गोपी विश्वकर्मा
इति संवत् २०७५ साल असोज १ गते रोज २ शुभम् ।