निर्णय नं. १०४४४ - उत्प्रेषण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री तेजबहादुर के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री बमकुमार श्रेष्ठ
आदेश मिति : २०७६।११।२९
विषयः उत्प्रेषण
०७५-WO-१००५
रिट निवेदक : काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.११ स्थित दलित गैरसरकारी महासंघका तर्फबाट अख्तियारप्राप्त अधिवक्ता भक्त विश्वकर्मासमेत
विरूद्ध
विपक्षी : न्याय परिषद्, न्याय परिषद्को कार्यालय रामशाहपथ, काठमाडौंसमेत
०७५-WO-१०१३
रिट निवेदक : काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.१० बस्ने अधिवक्ता उत्तमबहादुर श्रेष्ठ
विरूद्ध
विपक्षी : न्याय परिषद्का सम्माननीय अध्यक्ष तथा प्रधान न्यायाधीशसमेत
समाजका कमजोर वर्ग खास गरी दलित, आदिवासी र महिलाहरूलाई संविधानले पर्याप्त मात्रामा समर्थन प्रदान गरेको हुँदा त्यस आधारमा उनीहरूलाई कानून निर्माणको प्रक्रियादेखि नै राज्यका सबै अङ्ग, निकाय र क्षेत्रमा समावेशीको रूपमा सहभागी गराएर सुविधा र सहुलियतसमेत प्रदान गरिनु पर्ने ।
(प्रकरण नं.२५)
न्यायाधीश नियुक्तिमा समाजको विभिन्न क्षेत्रबाट पनि प्रतिनिधित्व गराउनु पर्ने भन्ने सिद्धान्त (Principle of reflection of Society) को साथ साथै सक्षमता (Merit) को सिद्धान्त पनि सँगसँगै आउने ।
कुनै पनि सार्वजनिक पदको नियुक्तिमा सक्षमता (Merit) लाई नै प्राथमिकता दिनुपर्ने ।
(प्रकरण नं.२६)
एउटा लिङ्ग, वर्ग र जातिमा विविध-जातिहरू हुने हुँदा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दाका हरेक पटकमा नै सबै समावेशी वर्गहरूबाट नियुक्ति गर्न सकिने अवस्था हुन सक्दैन । ती जातीहरूबाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा सक्षमतालाई नै प्राथमिकता दिनुपर्दा निजामती सेवा ऐनले झै आरक्षणको लागि छुट्याएको प्रतिशतको समकक्षमा राखेर नियुक्ति गर्न सकिने अवस्था नहुने ।
न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको मुख्य आधार सेवाभित्रबाट वरिष्ठता र सक्षमता हो भने बार अर्थात् कानून व्यवसायी र कानूनवेत्ताबाट व्यावसायिक दक्षता, (Professional Competency) सक्षमता (Merit) र पेसागत आचरण नै हो, यसमा दलित, अपाङ्ग, महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, मधेसी, मुसलमान र पछाडि परेका वर्गको आधारमा पिकअप, आरक्षण र कोटा सक्षमताभन्दा माथि हुन सक्दैन । सक्षमताभित्र नै समावेशी अन्तर्निहित रहेको हुन्छ, सक्षमताविनाको समावेशिताले प्राथमिकता पाउन सक्दैन र हुन पनि नहुने ।
(प्रकरण नं.३४)
न्यायापालिकाको सुदृढीकरणको लागि जिल्ला र उच्च अदालतमा नै बढीभन्दा बढी न्याय, कानून सेवा र व्यावसायिक क्षेत्रमा सारवान् र कार्यविधि कानूनको प्रयोग र फैसला कार्यान्वयनको सम्बन्धमा तालिम र दक्षता प्राप्त गरेको सक्षम व्यक्तिलाई प्रतिष्पर्धात्मक प्रणालीबाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने पद्दति नै उपयुक्त प्रणाली हुने ।
(प्रकरण नं.३९)
न्यायाधीश नियुक्तिको कार्य वरिष्ठता, सक्षमता, व्यावसायिक दक्षता, आचरण र इमान्दारिता आदि गुण (Quality) हरूको तथ्यगत एवं वस्तुगत आधारमा समावेशी सिद्धान्तसमेतलाई ध्यानमा राखेर नियुक्तिकर्ता वा नियुक्ति गर्ने संस्थाले गर्ने विषय हुने ।
(प्रकरण नं.४२)
रिट निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताहरू श्यामकुमार विश्वकर्मा, प्रकाश नेपाली, अधिवक्ताहरू उत्तमबहादुर श्रेष्ठ र दिपक विक्रम मिश्र
विपक्षीका तर्फबाट : सहन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनाल
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६१, अंक ४, नि.नं.७३७४
सम्बद्ध कानून :
नेपालको संविधान
न्याय परिषद् ऐन, २०७३
निजामती सेवा ऐन, २०४९
आदेश
न्या.तेजबहादुर के.सी.: नेपालको संविधानको धारा ४६ र १३३(२) र (३) बमोजिम यस अदालतको क्षेत्राधिकारभित्र पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छः-
तथ्य खण्ड
हामी निवेदक अधिवक्ताहरू प्रकाश नेपाली र श्यामकुमार विश्वकर्मा कानून व्यवसायीका साथै दलित समुदायका व्यक्तिसमेत हौं । हामी दलित समुदायको मानव अधिकारको संरक्षण र प्रचलनका लागि कार्य गर्ने सामाजिक अभियन्तासमेत हुँदा सार्वजनिक सरोकारका विषय उठान गरी अदालतमा निवेदन लिई आउन हामीलाई हकदैया पुग्छ । नेपालको वर्तमान संविधानले समानुपातिक समावेशिताको सिद्धान्तलाई आत्मसात् गरेको छ । संविधानको धारा ४०(१) मा दलितको हकअन्तर्गत नेपालका दलित समुदायलाई राज्यका सबै निकायमा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा प्रतिनिधित्व र सहभागिता गराउनका लागि कानूनबमोजिम विशेष व्यवस्था गरिने छ भन्ने व्यवस्थालाई मौलिक अधिकारको रूपमा संस्थागत गरिएको पाइन्छ । यसका अलावा संविधानको धारा ४२ को सामाजिक न्यायको हकअन्तर्गत पनि आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछाडि परेका अन्य समुदायको साथ साथै दलित, पिछडिएका वर्ग, अल्पसंख्यक, सीमान्तीकृत र अपाङ्गता भएका व्यक्ति उत्पीडित वा पिछडिएको क्षेत्रका नागरिक तथा आर्थिक रूपले विपन्न खस आर्यलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा राज्यका निकायमा सहभागिता हुने हकलाई मौलिक हकको रूपमा संस्थागत गरिएको पाइन्छ ।
नेपालको संविधानको धारा १६ मा सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक तथा धारा १८ मा समानताको हकको प्रत्याभूति छ । त्यस्तै धारा ३८(१), ४०(१), ४२ लगायतका धाराहरूमा महिला, दलितलगायत विभिन्न उत्पीडित वर्ग समुदायको लागि समानुपातिक समावेशिताको हकलाई मौलिक हकको रूपमा संस्थागत गरिएको छ । संविधानको उक्त समानुपातिक समावेशिताको भावनाको मर्मलाई कायम गर्दै न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा न्यायाधीशको पदमा नियुक्ति तथा सिफारिस गर्दा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था छ ।
यसै सन्दर्भमा न्याय परिषद्को मिति २०७४।१२।१९ को बैठकको निर्णयअनुसार सर्वोच्च अदालतमा ५ जना र उच्च अदालतमा १८ जना गरी जम्मा २३ जना न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस गरिएको छ । उक्त संख्यामा न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस हुँदा १३.८(%) प्रतिशत जनसंख्या रहेको दलित समुदायबाट प्रतिनिधित्व भएको
छैन । संविधानको धारा ४०(१) मा नेपालका दलित समुदायलाई राज्यका सबै निकायमा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा सहभागी हुने हक हुने भन्ने व्यवस्था गरिएको र न्याय परिषद् ऐन २०७३ को दफा ५(१) मा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम न्यायाधीश नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नुपर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्थासमेतको पालना नगरी गरिएको न्याय परिषद्को उक्त निर्णय संविधान तथा कानूनको विपरीत भई बदरभागी छ ।
विपक्षीहरूको कार्यबाट संविधानको धारा १६, १८, ४२ तथा ४०( १) को मौलिक हक तथा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) को कानूनी व्यववस्थाको गम्भीर उल्लङ्घन भएको छ । कानूनको सर्वोच्चता कायम गर्दै विधिको शासनलाई मूर्तरूप दिन राज्यका विभिन्न निकायबाट गरिने यस प्रकारका गैरसंवैधानिक कार्यलाई निस्तेज पार्दै संवैधानिक सर्वोच्चता कायम गर्नु सम्मानित सर्वोच्च अदालतको प्रमुख दायित्व हो । संविधानले निर्दिष्ट गरेको व्यवस्था तथा सिद्धान्तअनुसार विधिको शासन कायम गरी देशलाई शान्ति र सम्बृद्धितर्फ अगाडि बढाउनको लागि माथि उल्लिखित संवैधानिक तथा कानूनी व्यवस्थाअनुसार न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ । साथै पछि हुने हरेक न्यायाधीश नियुक्तिहरूमा संविधान तथा कानूनमा उल्लिखित व्यवस्थाहरूको पूर्ण कार्यान्वयन गर्न समानुपातिक समावेशी सिद्धान्त अवलम्बन गरी न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस तथा नियुक्ति गर्न विपक्षीहरूको नाममा परमादेशसमेतको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बेहोराको अधिवक्ता भक्तबहादुर विश्वकर्मा, अधिवक्ता प्रकाश नेपाली र अधिवक्ता श्यामकुमार विश्वकर्माको ०७५-WO-१००५ को संयुक्त निवेदन पत्र ।
म रिट निवेदक २०४६ सालमा प्र.प.नं. २०६४ को अधिवक्ताको प्रमाणपत्र लिई २०४६ सालदेखि निरन्तर रूपमा कानून व्यवसायीको रूपमा न्यायक्षेत्रमा क्रियाशील रही आएको छु । यही मिति २०७५।१२।१९ गते न्याय परिषद्बाट सर्वोच्च अदालतका लागि ५ र उच्च अदालतका लागि १८ गरी २३ जनाको नाम न्यायाधीश नियुक्तिका लागि भनी सिफारिस गरेको छ । हालै भएको न्यायाधीशहरूको मिति २०७५।१२।२० गते सुरू भएको तीन दिने तेस्रो राष्ट्रिय सम्मेलनमा समेत न्यायाधीश सिफारिसका सम्बन्धमा प्रखर रूपमा आलोचनात्मक टिप्पणी भएको छ । न्यायालयमा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा योग्यता, क्षमता, विषयवस्तुको ज्ञान, पेसा तथा नैतिक आचरण गुणसमेतलाई उच्च प्राथमिकतामा राखिनु पर्नेमा न्याय परिषद्ले त्यसो गर्न सकेको देखिँदैन ।
न्याय परिषद्ले मिति २०७०।२।२६ मा तत्कालीन पुनरावेदन अदालतमा न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस गर्दा न्याय परिषद् ऐन, २०४७ को दफा ४ख बमोजिम वरिष्ठ अनुभवी, विषयवस्तुको ज्ञान कार्यकुशलता, इमान्दारितालगायतलाई आधार मानी सिफारिस गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ । सो कानूनी व्यवस्थाबमोजिम न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस नभएको देखिएपछि म निवेदकले मिति २०७०।३।५ गते न्याय परिषद्को निर्णय विरूद्धमा दिएको रिट निवेदन यसै सम्मानित अदालतमा विचाराधीन रहिरहेको अवस्थामा पुनः मिति २०७५।१२।१९ गते न्याय परिषद्ले न्यायाधीश नियुक्तिका लागि गरेको सिफारिस न्याय परिषद् ऐन, २०७३ मा भएको कानूनी व्यवस्थासमेतको विपरीत रहेकोले यस सम्मानित इजलाससमक्ष यो रिट निवेदन लिई उपस्थित हुनु परेको बेहोरा निवेदन गर्दछु ।
जनताका मौलिक हकको पहरेदारीको लागि पनि सक्षम न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस हुनुपर्नेमा न्याय परिषद्बाट मिति २०७५।१२।१९ मा गरिएको न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिससमेतबाट न्यायालयप्रतिको जनआस्थामा आघात पुगेको छ । न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिसका आधारहरू उल्लेख गरिएको छ । जसमा वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान, कार्यकुशलता, इमानदारी, निष्पक्षता, पेसागत तथा नैतिक आचरण, सार्वजनिक जीवनमा आर्जन गरेको ख्याति, न्याय र कानूनको क्षेत्रमा गरेको योगदानसमेतका दृष्टिकोणबाट न्यायाधीशको पदमा नियुक्त गर्न उपयुक्त भएको व्यक्तिलाई न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने व्यवस्था रहेको छ । न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा न्याय परिषद्ले संविधानको अधीनमा रही समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा नेपाली नागरिकलाई न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाको समेत न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को निर्णयबाट गम्भीर उल्लङ्घन गर्ने काम भएको छ ।
न्याय परिषद्को २०७५।१२।१९ को न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस गर्ने निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी अब उप्रान्त न्याय परिषद्ले न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस गर्दा न्याय परिषद् ऐन २०७३ ले व्यवस्था गरेबमोजिम निश्चित निर्देशिका, मापदण्डसमेत बनाई सोही आधारमा कानून व्यवसायी तथा न्यायकर्मीलाई न्यायाधीश नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा नेपालको संविधान, २०७२ को धारा १३३(२)(३) बमोजिम परमादेशलगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पुर्जीसमेत जारी गरिपाऊँ ।
आमनागरिकहरूको आस्थाको केन्द्रको रूपमा रहेको न्यायालयअन्तर्गत सम्मानित उच्च अदालत तथा सर्वोच्च अदालतमा न्यायाधीश नियुक्तिका लागि न्याय परिषद्द्वारा भएको मिति २०७५।१२।१९ को निर्णयको कार्यान्वयन, सिफारिस हुनुभएका महानुभावहरूको सार्वजनिक सुनुवाइ तथा पद बहालीसमेत नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीहरूका नाममा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ बमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गरिपाउँ साथै प्रस्तुत विषय न्यायपालिकासँग प्रत्यक्ष सरोकार राख्ने आम नागरिकहरूको चासो, चिन्ता र सरोकारको विषय भएको हुँदा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ७३ बमोजिम अग्राधिकारसमेत दिई पेसी तारेख तोकी लगातार सुनुवाइ गरिपाउँ भन्ने बेहोराको अधिवक्ता उत्तमबहादुर श्रेष्ठको ०७५-WO-१०१३ को निवेदनपत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुन नपर्ने भए आधार कारणसहित यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र विपक्षीहरूका हकमा महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखितजवाफ पेस गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाउँमा यो आदेश र रिट निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी म्याद सूचना पठाई म्यादभित्र लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नू । अन्तरिम आदेश माग भएको सन्दर्भमा विचार गर्दा, निवेदकहरू दलित जाति समुदाय पृष्ठभूमिका रहेका र यही चैत्र १९ गते भएको न्यायाधीश नियुक्तिमा नेपालको संविधान, २०७३ र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) ले गरेको व्यवस्थाबमोजिम समानुपातिक समावेशिता भएन भन्ने निवेदन जिकिर हुँदा उक्त जिकिरको प्रकृति र गाम्भीर्य प्रस्तुत रिट निवेदनको अन्तिम टुङ्गो लाग्ने बखत नै सम्बोधन एवम् निर्क्यौल हुने प्रकृतिको हुँदा अहिलेलाई अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु परेन । कानूनबमोजिम गर्नु भन्ने रिट नं. ०७५-WO-१००५ को उत्प्रेषण मुद्दामा यस अदालतको मिति २०७५।१२।२८ मा भएको आदेश ।
न्याय परिषद्ले मिति २०७०।०२।२६ मा गरेको न्यायाधीश नियुक्तिको विरूद्धमा यिनै निवेदकले दायर गरेको ०६९-WO-१३२५ को रिट निवेदनमा मिति २०७६।१।१५ गतेको तारेख तोकिएको छ भनी निवेदकले बेञ्चसमक्ष जिकिर गर्नुभएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदनलाई समेत सोही रिट निवेदनसँग साथै राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालtबाट रिट नं. ०७५- WO-१०१३ को उत्प्रेषणयुक्त रिट निवेदनमा मिति २०७६।१।२ मा भएको आदेश ।
न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिसको सन्दर्भमा यसै प्रकृतिको यस अदालतमा दर्ता भएको ०७५-WO-१००५ उत्प्रेषणसमेतको रिट निवेदनको मिसिलसँग प्रस्तुत निवेदन साथै राखी नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतबाट रिट नं. ०७५-WO-१०१३ को उत्प्रेषणयुक्त रिट निवेदनमा मिति २०७६।१।९ मा भएको आदेश ।
न्याय परिषद्बाट मिति २०७५।१२।१९ मा भएको न्यायाधीश नियुक्तिको सम्बन्धमा परेको यसै लगाउको रिट नं. ०७५-WO-१००५ को उत्प्रेषण परमादेशसमेतको रिट निवेदनमा लिखित जवाफ माग भएको देखिन्छ । सोही विषयमा परेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा पुनः लिखित जवाफ मगाइरहन
परेन । अन्तरिम आदेश माग गरेको सम्बन्धमा विचार गर्दा, विषयवस्तुको गाम्भीर्य, संवेदनशीलता तथा अदालती प्रक्रियागत विषयलाई विचार गर्दा प्रस्तुत रिटको अन्तिम टुङ्गो लाग्दाको अवस्थामा सम्बोधन हुने विषय भई सोही अवस्थामा निर्क्यौल हुने नै हुँदा हाललाई अन्तरिम आदेश जारी गरिरहन परेन । कानूनबमोजिम गर्नु भन्ने यस अदालतबाट रिट नं. ०७५-WO-१०१३ को उत्प्रेषणयुक्त रिट निवेदनमा २०७६।१।१३ मा भएको आदेश ।
निवेदकले निवेदनपत्रमा समानुपातिक समावेशिताको सिद्धान्तलाई वर्तमान नेपालको संविधानले मौलिक हकको रूपमा संस्थागत गरेको
छ । यसैगरी न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) मा न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस गर्दा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा गरिनुपर्ने भन्ने स्पष्ट कानूनी व्यवस्था भए तापनि विपक्षी न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को बैठकको निर्णयानुसार सर्वोच्च अदालत र उच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा जम्मा २३ जनालाई सिफारिस गर्दा उक्त कानूनी व्यवस्था तथा संविधानको धारा ४०(१) को समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तलाई समेत बेवास्ता गरी १३.८% जनसंख्या भएको दलित समुदायको प्रतिनिधित्वलाई वञ्चित गरेको छ । विपक्षीहरूको तर्फबाट संविधानको धारा १६, १८, ४२ तथा ४०(१) को मौलिक हक तथा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) को कानूनी व्यवस्थाको गम्भीर उल्लङ्घन भएको हुँदा उक्त न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी पछि हुने हरेक न्यायाधीश नियुक्तिहरूमा संविधान तथा कानूनमा उल्लिखित व्यवस्थाहरूको पूर्ण कार्यान्वयन गर्न समानुपातिक समावेशी सिद्धान्त अवलम्बन गरी सिफारिस गर्न विपक्षीको नाउँमा परमादेशसमेतको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने दाबी लिएको देखियो ।
न्याय परिषद् न्यायाधीशको नियुक्ति, सरूवा, अनुशासनसम्बन्धी कारबाही, बर्खासी र न्याय प्रशासनसम्बन्धी अन्य विषयको सिफारिस गर्न वा परामर्श दिन संविधानबमोजिम गठित निकाय हो । यस परिषद्ले संविधान एवं कानूनबमोजिम तोकिएको जिम्मेवारी निर्वाह गरी आएको छ । न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को बैठकमा सर्वोच्च अदालत र उच्च अदालतका न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिससम्बन्धी निर्णय भएको हो । उक्त निर्णयमा सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा नेपालको संविधानको धारा १२९ बमोजिम सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीश हुन योग्यता पुगेका, न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा उल्लिखित आधारमा र उच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा नेपालको संविधानको धारा १४० को उपधारा (२) तथा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ समेतका आधारमा सिफारिस गरिएको भन्ने उल्लेख भएको अवस्था छ । सिफारिस भएका व्यक्तिहरूमध्ये ५ जना सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा र १८ जना उच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा नियुक्तिका लागि सिफारिस गरिएका छन् । जसमा महिला, आदिवासी जनजाति, मधेसी, मुस्लिमसमेतको सहभागिता भएको अवस्था
छ । न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) ले न्याय परिषद्ले संविधानको अधीनमा रही समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम देहायका आधारमा कुनै नेपाली नागरिकलाई न्यायाधीशको पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्ने छ भनी देहाय (क) मा संविधान र यस ऐनबमोजिम न्यायाधीशको पदमा नियुक्त हुन योग्यता पुगेको (ख) मा वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान, कार्यकुशलता, इमान्दारी, निष्पक्षता, पेसागत तथा नैतिक आचरण, सार्वजनिक जीवनमा आर्जन गरेको ख्याति, न्याय र कानूनको क्षेत्रमा गरेको योगदानसमेतका दृष्टिकोणबाट न्यायाधीशको पदमा नियुक्त गर्न उपयुक्त भएको भन्ने उल्लेख भएको छ ।
निवेदकले यसै कानूनी व्यवस्थासमेतलाई हवाला दिई न्याय परिषद्को निर्णय मौलिक हक एवं कानूनअनुरूपको भएन भन्ने दाबी लिएको
देखिन्छ । यस संविधान एवं कानून जारी भएपछि भएका नियुक्तिको सिफारिस हेर्दा मिति २०७३।९।२८ मा उच्च अदालतको न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको सिफारिस गर्दा महिला, आदिवासी जनजाति, मधेसी, मुस्लिम, दलितसमेतबाट सिफारिस भएको
देखिन्छ । संविधान र कानूनले समावेशीको प्रयोजनका लागि निश्चित प्रतिशत तोकी सिफारिस गर्नुपर्ने बाध्यकारी व्यवस्था नगरेको र सिफारिस गर्दा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१)(ख) मा उल्लिखित आधारलाई समेत ख्याल गर्नुपर्ने अवस्था देखिन्छ । विगतमा निवेदककै समुदायबाट पनि न्यायाधीश नियुक्तिमा सिफारिस गरेको देखिँदा न्याय परिषद्ले समावेशिताको सिद्धान्त अवलम्बन गरेन, निवेदकहरूको मौलिक हक एवं उक्त ऐनको दफा ५ को उल्लङ्घन भयो भन्ने तर्क न्यायोचित नहुँदा रिट निवेदन जारी हुने अवस्थाको छैन, खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको न्याय परिषद् र न्याय परिषद्को सचिवालयको संयुक्त लिखित जवाफ ।
आदेश खण्ड
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनसहितको मिसिल अध्ययन गरी निवेदकहरूका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू श्यामकुमार विश्वकर्मा, प्रकाश नेपालीले परिषद्को मिति २०७४।१२।१९ को बैठकको निर्णयअनुसार सर्वोच्च अदालतमा ५ जना र उच्च अदालतमा १८ जना गरी जम्मा २३ जना न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिसमा १३.८(%) प्रतिशत जनसंख्या रहेको दलित समुदायबाट प्रतिनिधित्व नभएकोले उक्त निर्णय संविधानको धारा ४०(१) र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) मा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम न्यायाधीशको पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्थासमेतको बर्खिलाप गरिएकोले उक्त निर्णय संविधान तथा कानूनको विपरीत भई बदरभागी छ बदर गरिपाउँ भन्ने बहससमेत सुनियो ।
साथै निवेदक उत्तमबहादुर श्रेष्ठका तर्फबाट निवेदक अधिवक्ता स्वयम् र अधिवक्ता श्री दिपकविक्रम मिश्रले न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा नियुक्तिको लागि सिफारिसका आधारहरू भनी वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान, कार्यकुशलता, इमानदारी, निष्पक्षता, पेसागत तथा नैतिक आचरण, सार्वजनिक जीवनमा आर्जन गरेको ख्याति, न्याय र कानूनको क्षेत्रमा गरेको योगदानसमेतका दृष्टिकोणबाट न्यायाधीशको पदमा नियुक्त गर्न उपयुक्त भएको व्यक्तिलाई न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने व्यवस्था रहेको र न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा न्याय परिषद्ले संविधानको अधीनमा रही समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा नेपाली नागरिकलाई न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था भएकोमा न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को निर्णयबाट उक्त कानूनी र संवैधानिक व्यवस्थाको गम्भीर उल्लङ्घन गर्ने काम भएकोले उक्त निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी अब उप्रान्त न्याय परिषद्ले न्यायाधीश नियुक्तिका लागि सिफारिस गर्दा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ ले व्यवस्था गरेबमोजिम निश्चित निर्देशिका, मापदण्डसमेत बनाई सोही आधारमा कानून व्यवसायी तथा न्यायकर्मीलाई न्यायाधीश नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा नेपालको संविधान, २०७२ को धारा १३३(२)(३) बमोजिम परमादेशलगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पुर्जीसमेत जारी गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
यसैगरी विपक्षीहरूको तर्फबाट उपस्थित सहन्यायाधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त खनालले संविधान र कानूनले समावेशीको प्रयोजनका लागि निश्चित प्रतिशत तोकी सिफारिस गर्नुपर्ने बाध्यकारी व्यवस्था नगरेको र न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को निर्णय न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१)(ख) मा उल्लिखित आधारलाई समेत ख्याल गरी विगतमा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा निवेदककै समुदायबाट पनि न्यायाधीश नियुक्तिमा सिफारिस गरेको देखिँदा न्याय परिषद्ले समावेशिताको सिद्धान्त अवलम्बन गरेन, निवेदकहरूको मौलिक हक एवं उक्त ऐनको दफा ५ को उल्लङ्घन भयो भन्ने तर्क न्यायोचित छैन । यसैगरी एउटा मात्र कारण आधारबाट न्यायाधीशको नियुक्ति हुनुपर्छ भन्ने विपक्षीको भनाइ संविधान, ऐन एवं मापदण्डअनुकूल नभएको तथा सकारात्मक विभेदसम्बन्धी व्यवस्थालाई अझ व्यवस्थित गर्न परिषद् तयार रही पूर्वनियुक्तिभन्दा बढी समावेशी पक्षलाई जोड दिएको हुनाले रिट निवेदन जारी हुने अवस्था छैन, खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
निर्णयतर्फ विचार गर्दा, निवेदकद्वय सार्वजनिक सरोकारको विषय र दलित समुदायको मानवाधिकारको पक्षमा लागेका दलित जाति र जनजातिका पृष्ठभूमि भएका कानून व्यवसायी रहेका छन् । निवेदकहरूको न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को बैठकको निर्णयानुसार सर्वोच्च अदालतमा ५ जना र उच्च अदालतमा १८ जना गरी जम्मा २३ न्यायाधीशको सिफारिस गरिँदा १३.८ प्रतिशत जनसंख्या भएको दलित समुदाय र जनजातितर्फबाट आवेदकहरूमध्ये वरिष्ठ हुँदाहुँदै पनि दलित समुदायबाट एउटा पनि प्रतिनिधि नहुँदा र वरिष्ठ जनजातिका कानून व्यवसायीलाई समेत नियुक्तिमा उपेक्षा गरिँदा राज्यको हरेक निकायमा समानताको हक र समानुपातिक समावेशीको आधारमा नियुक्तिमा स्थान दिइने भनी नेपालको संविधानको धारा १८, ३८(१) ४०(१) र ४२ र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) को प्रावधानको विपरीत रहेकोले न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी पछि हुने न्यायाधीश नियुक्तिमा संविधान र ऐनको माथि उल्लिखित व्यवस्थाहरूको पूर्ण कार्यान्वयन गर्न समानुपातिक समावेशी सिद्धान्त अवलम्बन गरी वरिष्ठ कानून व्यवसायीसमेतलाई प्राथमिकता दिई न्यायाधीश नियुक्तिको सिफारिस तथा नियुक्ति गर्न विपक्षीहरूको नाममा परमादेशसमेतको आदेश जारी गरिपाऊँ । साथै उक्त निर्णय कार्यान्वयन गर्ने उपर्युक्त कार्यालय निकायको नाममा उपर्युक्त निर्णय सिफारिस सम्बन्धमा कुनै कार्य नगर्न नगराउन सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ४९ बमोजिम अन्तरिम आदेशसमेत जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदकको जिकिर रहेको र सोको लिखित जवाफमा न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।१९ को बैठकको निर्णयमा सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीशहरूको पदमा नेपालको संविधानको धारा १२९ बमोजिम योग्यता पुगेका न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा उल्लिखित आधार र उच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा नेपालको संविधानको धारा १४० को उपधारा (२) तथा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ समेतको आधारमा गरिएको सिफारिसमा महिला, आदिवासी, जनजाति, मधेसी, मुस्लिमसमेतको सहभागिता रहेको छ । संविधान र कानूनले समावेशीको प्रयोजनको लागि निश्चित प्रतिशत तोकी सिफारिस गर्नु पर्ने बाध्यकारी व्यवस्था नगरेको र सिफारिस गर्दा नेपालको संविधान, २०७२ र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) (ख) मा उल्लिखित आधारलाई समेत ख्याल गर्नु पर्ने अवस्था देखिन्छ । विगतमा निवेदककै दलित समुदायबाट पनि न्यायाधीश नियुक्तिमा सिफारिस गरेको देखिँदा न्याय परिषद्ले समावेशीको सिद्धान्त अवलम्बन गरेन, निवेदकहरूको मौलिक हक एवं उक्त ऐनको दफा ५ को उल्लङ्घन भयो भन्ने तर्क न्यायोचित नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोरा उल्लेख छ ।
उपर्युक्त निवेदन जिकिर एवं लिखित जवाफको बेहोरा र न्याय परिषद्को मिति २०७५।१२।२९ को सिफारिस अध्ययन गरी दुवै पक्षको विद्वान् अधिवक्ताहरूको बहस जिकिरसमेत सुनी निर्णयतर्फ विचार गर्दा, निवेदकहरू निवेदकमध्येका रिट निवेदक दलित गैरसरकारी संघ र निवेदकद्वय दलित समुदायका अधिवक्तासमेत रहेका छन् । निवेदकहरूको न्याय परिषद्द्वारा मिति २०७५।१२।१९ मा सर्वोच्च अदालतमा ५ जना र उच्च अदालतमा १८ जना न्यायाधीशहरूको नाम सिफारिस गर्दा नेपालको संविधानको दफा १६, १८, ३८ (१), ४०(१), ४२ र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) बमोजिम सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने, समानताको हक र साथै समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम निवेदकहरूको समुदायबाट सिफारिस भएन भन्ने निवेदनको मुख्य जिकिरको सन्दर्भमा मूलतः निम्न विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयोः
(क) नेपालको संविधान र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ मा न्यायपालिकामा समानुपातिक समावेशीबारे के कस्तो व्यवस्था रहेको छ ?
(ख) संविधानमा अन्तरनीहित सामाजिक र आर्थिकलगायतका विविध लक्ष्य, उद्देश्य र समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबिच के कस्तो संवैधानिक र कानूनी अन्तरसम्बन्ध रहेको छ ?
(ग) समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्त निरपेक्ष वा सापेक्ष के हो ? न्यायाधीश नियुक्तिमा समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई कार्यान्वय रूपमा के कसरी अपनाउने गरिएको छ ? र अपनाउनु पर्ने हुन्छ ।
२. पहिलो प्रश्नको सन्दर्भमा सर्वप्रथम नेपालको संविधान, २०७२ को प्रस्तावनालाई हेर्दा, “... सामाजिक न्याय सुनिश्चित गर्न समानुपातिक समावेशी र सहभागितामूलक सिद्धान्तका आधारमा समतामूलक समाजको निर्माण गर्ने” भन्ने रहेको छ भने धारा ३८(४) मा राज्यका सबै निकायमा महिलालाई र धारा ४०(१) मा दलितलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा सहभागिता हुने भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।
३. धारा १८(१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने र कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन भनी समानताको हक प्रदान गरेको छ । सोको प्रतिबन्धात्मक व्याक्यांशमा ती सामाजिक वा साँस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएका महिला, दलित, आदिवासी, आदिवासी जनजाति, मधेसी, थारू, मुस्लिम, उत्पीडित वर्ग, पिछडा वर्ग, अल्पसंख्यक, सिमान्तकृत, लैङ्गिक तथा यौनिक अल्पसंख्यक, अपाङ्गता भएका व्यक्ति असक्त र असहाय, पिछडिएका क्षेत्र र आर्थिक रूपले विपन्न खस, आर्यलगायतका नागरिकको संरक्षण, सशक्तीकरण वा विकासका लागि कानूनबमोजिम विशेष व्यवस्था गर्न रोक लगाएको मानिने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको छ । यसैगरी धारा ४२ को (१) मा “सामाजिक न्यायको हकअन्तर्गत यी जातिहरूलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा राज्यका निकायमा सहभागिताको हक हुने छ” भन्ने प्रावधान रहेको छ ।
४. नेपालको संविधान, २०७२ को न्यायपालिकाको भाग ११ को धारा १२९ मा संवैधानिक परिषद्को सिफारिसमा प्रधान न्यायाधीश र न्याय परिषद्को सिफारिसमा सर्वोच्च अदालतको अन्य न्यायाधीश र धारा १४० बमोजिम उच्च अदालतको मुख्य र अन्य न्यायाधीश र धारा १४९ बमोजिम जिल्ला अदालतका न्यायाधीशहरूलाई नियुक्त गर्ने प्रावधान रहेको छ । न्याय परिषद्ले तीनै तहका अदालतका न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५ मा उल्लिखित व्यवस्था एवं ऐ. को दफा ५(१) मा रहेको समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तसमेतलाई आधारको रूपमा लिनु पर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको छ । संविधानको न्यायाधीश नियुक्तिसम्बन्धी धारा १२९, १४० र १४९ को व्यवस्थामा समानुपातिक समावेशीको आधार उल्लेख छैन ।
५. न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) मा पनि “न्याय परिषद्ले संविधानको अधीनमा रही समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तबमोजिम, योग्यता, वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान ....आदिको आधारमा न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिस गर्नु पर्ने व्यवस्था गरेको छ । न्याय परिषद् ऐनको दफा ५(१) मा रहेको न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा अङ्गीकार गर्नु पर्ने समानुपातिक समावेशीको व्यवस्थालाई नेपालको संविधानको प्रस्तावना, धारा १८ अन्तर्गतको समानताको हक र त्यसअन्तर्गत खास एवं विशेष समुदायको नागरिकको लागि सकारात्मक विभेदअन्तर्गत कानूनबमोजिम विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था र धारा ३८ अन्तर्गत महिलाको हक, धारा ४०(१) अन्तर्गतको दलितको हक, धारा ४२ अन्तर्गत सामाजिक न्यायको हकमा रहेको समानुपातिक समावेशीको व्यवस्थाहरूबाट नै निश्रृत भएको मानी न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) को (ख) मा उल्लिखित न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको सिफारिस गर्दा लिइने वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान, कार्य कुशलता, इमानदारी, निष्पक्षता, तदारूकता, नैतिक आचरण, सार्वजनिक जीवनमा आर्जन गरेको ख्याति, न्याय र कानूनको क्षेत्रमा गरेको योगदानसमेतका आधारहरूसँग जोडेर उक्त समावेशीको सिद्धान्तलाई अपनाउनु पर्ने हुन्छ । भारतमा त्यहाँको संविधानको धारा १२४ (२) र २१७(१) मा सर्वोच्च अदालत र उच्च अदालतका न्यायाधीशहरूको नियुक्तिको बारेमा व्यवस्था गरेको छ । उक्त व्यवस्थाअनुसार सर्वोच्च अदालतको प्रधान न्यायाधीश र अन्य चार वरिष्ट न्यायाधीशहरू संलग्न रहेको कलेजियमको सर सल्लाहमा सर्वोच्च अदालतका न्यायाधीश, उच्च अदालतका मुख्य न्यायाधीश र मुख्य न्यायाधीशको सरसल्लाहमा समेत उच्च अदालतको अन्य न्यायाधीशहरूको नियुक्ति गर्ने व्यवस्था गरेको छ ।
६. नेपालको संविधानले राज्यको हरेक निकायमा महिला, दलित, आदिवासी, आदिवासी जनजाति, मधेसी, थारू, मुस्लिमलगायत आर्थिक रूपले विपन्न खस आर्यलाई समेत समानुपातिक समावेशिताको सिद्धान्तअन्तर्गत सहभागिता गराउनु पर्ने भन्ने मुख्य लक्ष्य राखेको छ । सबै जातिप्रति सामाजिक न्याय प्रदान गर्ने संविधानको लक्ष्य रहेको हुँदा संविधानको उक्त उद्देश्य र लक्ष्य पूर्ति गर्न पनि आवश्यक छ । सामाजिक क्रान्तिलाई सफल बनाउन एवं समाजका हरेक वर्ग र जातिलाई सामाजिक न्याय प्रदान गरेर हरेक वर्ग र जातिबिच रहेको आर्थिक असमानताको दुरीलाई कम गरी आर्थिक समानताको लक्ष्यसमेतलाई प्राप्त गर्नमा पनि समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई संविधानले अङ्गीकार गरेको छ ।
७. भारतमा संविधान निर्माणपछिका केही वर्षसम्म न्यायाधीश नियुक्ति सर्वोच्च अदालतका प्रधान न्यायाधीश र अन्य न्यायाधीशको सल्लाहबाट हुँदै आएकोमा कानून तथा न्यायमन्त्रीको न्यायाधीश नियुक्तिसम्बन्धी एक निर्देशित पत्रले सुरूवात भएको पहिलो न्यायाधीश मुद्दामा (First judges case) न्यायाधीश नियुक्तिमा सरकारको विचार महत्त्वपूर्ण हुने भन्ने फैसला भएपछिको एकदशकसम्म न्यायाधीश नियुक्तिमा कार्यपालिकाको दबाब हुन लाग्यो र ऊ हावी हुन थाल्यो । त्यसपछि दोस्रो न्यायाधीश मुद्दा (Second Judge case) को फैसलाबाट भारतको संविधानको प्रस्तावनाले सक्षम र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको सिद्धान्तलाई आत्मसात् गरेको हुँदा न्यायाधीशको नियुक्ति प्रधान न्यायाधीशले सर्वोच्च अदालतको दुई वरिष्ठ न्यायाधीश ‘कलोजियम’ को सल्लाहमा गर्नु पर्ने भनी भएको फैसलालाई तेस्रो न्यायाधीश मुद्दा (Third Judges case) मा अलिकति फराकिलो बनाएर चार वरिष्ठ न्यायाधीशको सल्लाहमा गर्नु पर्ने र त्यसमा प्रधान न्यायाधीशको विचार नै निर्णायक हुने भन्ने फैसलाले “कलोजियम” पद्दतिलाई न्यायाधीश नियुक्तिमा स्वतन्त्र न्यायपालिकाको मार्गको रूपमा अङ्गीकार गर्यो । न्यायाधीश नियुक्तिमा “कलोजियम” पद्दतिको कार्यमा भइरहेको आलोचनालाई न्यायाधीश नियुक्ति कुनै पैनल वा कमिसनको सिफारिसमा हुनुपर्छ भन्ने कार्यपालिकाको अवधारणाअन्तर्गत न्यायाधीश नियुक्ति ६(छ) सदस्यीय आयोगको सिफारिसमा हुने र गर्नु पर्ने भन्नेसमेतको प्रावधान राखी सरकारले संसद्बाट बनाएको National Judicial Appointment Act, 2014 को कानूनी व्यवस्थाले पनि न्यायाधीश नियुक्तिमा कार्यपालिकाको हस्तक्षेप बढाउने हुँदा पछि एक मुद्दाको रोहबाट उक्त ऐक्ट पनि सर्वोच्च अदालतबाट खारेज हुन गयो र अन्ततः भारतको सन्दर्भमा न्यायाधीश नियुक्तिमा ‘कलेजियम’ पद्दति नै स्वतन्त्र र सक्षम रहेको भन्ने निष्कर्ष रहन गयो ।
८. भारतको संविधान र कुनै ऐनमा पनि समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तको आधारमा न्यायाधीश नियुक्तिमा सिफारिस गर्ने भन्ने उल्लेख छैन । तर संविधानको प्रस्तावनाले नै सक्षम र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको अवधारणालाई स्वीकारेको हुँदा सो उद्देश्य पूर्तिको लागि भारतीय समाजको विविधताको कारणले समाजको विभिन्न क्षेत्र र जातिका व्यक्तिलाई सक्षमता र समावेशीको आधारमा सर्वोच्च र उच्च अदालतको न्यायाधीश पदमा नियुक्त गर्ने गरिन्छ ।
९. नेपालको सन्दर्भमा हेर्ने हो भने, हाम्रो संविधानको प्रस्तावनामा नै स्वतन्त्र र सक्षम न्यायपालिकाको अवधारणालाई अँगालेको छ । संविधानको प्रस्तावनामा उल्लेख भएको सक्षम र स्वतन्त्र न्यायपालिकाको अवधारणालाई बलियो बनाउन संविधानको प्रस्तावना र अन्य मौलिक हकहरूमध्ये समानता, दलित, महिला र सामाजिक न्यायको हकमा अन्तरनिहित रहेको समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा नेपालको संविधानको न्यायपालिकासम्बन्धी भाग ११ मा भएको व्यवस्थाबमोजिम न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा लिइने वरिष्ठता, अनुभव, विषयवस्तुको ज्ञान, कार्य कुशलता, इमान्दारिता, निष्पक्षता, तदारूखता, नैतिक एवं पेसागत आचरण, सार्वजनिक जीवनमा प्राप्त गरेको ख्याति, कानून र न्यायको क्षेत्रमा गरेको योगदान आदिसमेतका आधारहरूभित्र रहेर गर्नु पर्ने हुन्छ ।
१०. दोस्रो र तेस्रो प्रश्नको सन्दर्भमा संयुक्त रूपमा विचार गर्दा, संविधानले प्रजातान्त्रिक गणतन्त्रको प्रणालीलाई अँगालेको छ । यो शासन प्रणालीअन्तर्गत राज्यको हरेक तहमा जनताको प्रत्यक्षतः सहभागिता, उपस्थिति र प्रतिनिधित्व हुने र गराउने अवधारणालाई जोड दिन्छ । नेपाली समाज विविधतायुक्त छ । जनगणना २०६८ ले एक सय पच्चिस (१२५) थरीका जात जातिहरू नेपाली समाजमा रहेका छन् । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ देखि मात्र समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तले संवैधानिक स्थान प्राप्त गरेको हो । नेपालको संविधानले पनि महिला केही विशेष जन-जात-जाति र आर्थिक र सामाजिक रूपमा पछि परेका खस आर्य जातिमध्येका लाई पनि समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तका आधारमा राज्यका हरेक अङ्ग र निकायमा समावेश गराउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको छ । यो संविधानको सामाजिक र आर्थिक लक्ष्यलाई सबल बनाएर पूरा गर्ने उचित साध्य पनि हो । महिलालगायत अन्य पिछडिएका अल्पसंख्यक जन-जात-जाति र आर्थिक र सामाजिक रूपले पछाडि परेका समुदायका व्यक्तिलाई राज्यको नीति निर्माणको तहदेखि हरेक अङ्ग र निकायको निर्णय गर्ने तहसम्म पुर्याउन सके मात्र राज्यको सामाजिक र आर्थिक लक्ष्य पूरा हुने गर्दछ । समाजका महिला र विभिन्न जन-जात-जातिको प्रतिबिम्ब (Reflection) राज्य सञ्चालनका सबै निकाय र क्षेत्रमा हुन र देखिन आवश्यक हुन जान्छ । न्यायपालिकामा पनि समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा महिला र सबै अल्पसंख्यक, आर्थिक र सामाजिक रूपले पछि परेका जन-जात-जातिबाट सामाजिक प्रतिबिम्बको रूपमा समावेश गर्ने नीतिलाई प्राथमिकता दिँदै जानु पर्ने हुन्छ । अन्तरिम संविधानपछि वर्तमान संविधान र साथै न्याय परिषद् ऐन, २०७३ ले समेत न्यायपालिकामा समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तको आधारमा न्यायाधीश नियुक्त गर्नु पर्ने भनी स्पष्ट व्यवस्था गरिएको छ । संविधानको भावनाबमोजिम राज्यका सबै लिङ्ग, अल्पसंख्यक, सामाजिक र आर्थिक रूपले पछाडि परेका जनजातिलाई राज्यका सबै तह, अङ्ग र निकायमा समावेश र सहभागिता गराउनु पर्ने राज्यको कर्तव्य नै हुन आउँछ । न्यायाधीश नियुक्तिमा समावेशी पनि कम रहेको छ भन्ने गुनासो सँगसँगै वर्तमान संविधान जारी हुनुअघि समावेशीपन कम रहे पनि यो संविधानपछि समानुपातिकलाई पछ्याउँदै जनशक्तिको आधारमा समावेशीपन अघि बढिरहेको छ । न्यायाधीश नियुक्ति संविधान र न्याय परिषद् ऐनले गरेको समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा गरिनु पर्छ भन्ने प्रायसः महिला, अल्पसंख्यक आदिवासी, मधेसी र दलित समुदायले विभिन्न आधारबाट आफ्नो सरोकारलाई अगाडि ल्याउने गरेको देखिन्छ ।
११. भारतमा सन् १९९९ को जनवरीमा भएको सर्वोच्च र उच्च अदालतका न्यायाधीश नियुक्तिको विषयमा दलित जातिका राष्ट्रपतिद्वय के.आर. नारायनन् र सन् २०१७ मा रामनाथ कोभिन्डले आफ्नो सरोकार जोडी संविधान र राज्यको सामाजिक उद्देश्य पूर्तिको लागि तीसँग सम्बन्धित अनुसूची जाति (Scheduled caste) र अन्य अनुसूची जनजाति (Scheduled tribes) र महिलाबाट पनि नियुक्ति हुनुपर्छ भन्ने आफ्नो विचार अभिलेखीकरणको लागि भनी जारी गरे । त्यसको सँगसँगै विद्वान्हरूले न्यायाधीश नियुक्तिमा अनुसूचित जाति (Scheduled caste), आदिवासी जनजाति (Scheduled Tribes) र महिलाको नियुक्तिमा पनि व्यावसायिक दक्षता (Professional Competency) लाई प्राथमिकता दिनुपर्छ भन्ने धारणाहरू
राखे । यही समयदेखिबाट भारतमा सर्वोच्च अदालत र उच्च अदालतको न्यायाधीश नियुक्तिमा दलित र आदिवासी जनजातिलाई पनि समेट्नु पर्ने विषय सँगसँगै व्यावसायिक (Professional Competency) दक्षता र सक्षमता पनि जोडिएर अगाडि आयो ।
१२. यसै सन्दर्भमा दोस्रो न्यायाधीश मुद्दा (Second judges case) मा न्यायाधीश Pandian ले व्यक्त गरेको विचार महत्त्वपूर्ण छ, “It is essential and vital for the establishment of real participatory democracy that all section of classes of people, be they backward classes or scheduled castes or scheduled tribes or minorities or women, should be afforded equal opportunity so that the judicial administration is also participate in by the outstanding and meritorious candidates belonging to all sections of the society and not by any selective or insular group “… clarifying that he was not asking for quota or reservation for any one … though appointment of judges to superior judiciary should be made purely on merit, it must be ensured that all sections of the people are duly represented so that there may not be any grievance of neglect from any section or class of society.”
१३. Reflective Judiciary को अर्थमा आरक्षण र कोटा पनि समावेश हुन्छ भन्ने कुरामा द्विविधा हुन हुँदैन । तर न्यायाधीश नियुक्तिमा आरक्षण र कोटा प्रणाली लागु हुनु पर्ने भनी कसैले पनि भनेका छैनन् । अदालतबाट सम्पादन हुने न्यायको लक्ष्यलाई प्राप्त गर्न, त्यसलाई कायम राखी रहन, सुधार गर्न, अदालतप्रति जनताको आस्था अधिक मात्रामा अभिवृद्धि गर्न र त्यसको माध्यमबाट सक्षम र स्वतन्त्र न्यायपालिकालाई सुदृढीकरण गर्न न्यायापालिकामा पनि समाजका विभिन्न जात जातिलाई समावेश (Reflection of the society) गराउनु पर्ने तथ्यलाई हृदयङ्गम गर्नु पर्दछ । भारतको Judges case मा अदालतले पनि यही सिद्धान्त र कानूनलाई प्रतिपादन गरेको छ । न्यायाधीश आफूहरूले नै न्यायाधीश नियुक्तिको कार्य गर्ने हुँदा त्यसमा आफ्नो पूर्ण जिम्मेवारी सम्झेर न्यायाधीश नियुक्तिमा उदार र फराकिलो भावना राखी दूरदर्शी भएर सम्बन्धित क्षेत्र कार्यपालिका, बार र कानूनवेत्ताहरूको (Jurists) सुझावलाई समेत उत्साहित गर्नु
पर्दछ । न्यायपालिका-कार्यपालिका र व्यवस्थापिकाबाट स्वतन्त्र हुने मात्र नभई अन्तहीन सामाजिक क्रान्ति (Social Revolution) को कार्य अविरल रूपमा गरिरहन सक्षमसमेत हुनुपर्छ ।
१४. यसै सन्दर्भमा विद्वान् G. Shetreet को निम्न विचार महत्त्वपूर्ण रहेको छः “An important duty lies upon the appointment authorities to ensure a balanced composition of the judiciary, ideologically, Socially, culturally and the like. This is based on a doctrinal ground, which has been suggested; the principle of fair reflection. This doctrinal approach may be supported by additional arguments. …. As such it cannot be composed in total disregard of the society. Hence, due regard must be given to the consideration of fair reflection.
Pursuing the same theme at another place he says that:
Judges decide cases upon background understandings based on fundamental values of the system. These understandings are judge-made and are based on the interpretation of the judge. If the judiciary is not reflective of society as a whole, the adjudication may be based on background understandings strongly colored by a narrower set of values.”
१५. विद्वान् Shetreet को विचारमा न्यायिक अभ्यासहरूबाट न्यायाधीशको न्याय सम्पादनको कार्यमा उसको सामाजिक पृष्ठभूमिको पनि महत्त्वपूर्ण भूमिका हुन्छ भन्ने तथ्यहरू स्थापित भइसकेका
छन् । अझ स्पष्ट पार्दै उनी भन्छन् “...Not a numerical or accurately Propositional representation but only a fair reflection of the society in the judiciary is expected. Such reflection is necessary for the independence as well as competence of the judiciary. विद्वान् Shetreet को यो विचार निजी तवरमा नभई उनीले अन्य प्रख्यात विद्वान्को भनाइ र अन्तर्राष्ट्रिय संविदाको (Declaration) आधारमा निर्धारण गरेका हुन् । यी घोषणापत्रमा The process and standards of judicial selection shall give due consideration to ensuring a fair reflection by the judiciary of the society in all its aspects.” भनी उल्लेख छ ।
१६. यसरी नै विद्वान् Henry Abraham ले “Balancing ‘representation’ on basis of religion, geography, race and sex has also played a major role in presidential choice of Supreme court nominees” in the US भनी व्यक्त गरेको विचारमा न्यायाधीशको नियुक्ति, सबै धर्म, भूगोल, जाति र लिङ्गको आधारमा सन्तुलित ढंगले गर्नुपर्छ भन्ने रहेको छ ।
१७. भारतमा संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत यो प्रणाली अपनाउने गरिएको थिएन । भारत स्वतन्त्र भएपछि पनि केही उच्च अदालतहरूमा त्यहाँ जुन समुदायको बाहुल्यता थियो त्यही समुदायबाट बढी न्यायाधीशको नियुक्ति हुने
गर्दथ्यो । यसबारेका आलोचनाहरू भने न्यायपालिकालाई प्रतिबिम्बित बनाउने (Reflective Judiciary) सिद्धान्तअनुकूल थिएनन् । समयको क्रमसँगै विशेष गरी सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीश पदको नियुक्तिमा विभिन्न भौगोलिक क्षेत्र (Regions) र अल्पसंख्यक समुदायबाट प्रतिनिधित्व गराउनमा जोड गर्न लागियो ।
१८. राज्यको हरेक अङ्ग र निकायका विभिन्न पदमा नियुक्ति गर्दा समावेशी सिद्धान्तलाई अङ्गीकार गर्नु पर्ने आवाजहरू निरन्तर रूपमा आउने गरेको र आइरहेका छन् । राज्यको हरेक अङ्ग र निकायका पदहरूको नियुक्तिमा सबै लिङ्ग, वर्ण, रंग, वर्ग, धर्म, सिद्धान्त, जातजाति र क्षेत्रबाट समेत समावेश हुनुपर्छ भन्नेमा कुनै द्विमत रहेको नै छैन । राज्यको सामाजिक न्यायको लक्ष्य पनि समाजका सबै लिङ्ग, रंग र वर्णका जातजातिलाई राज्यका हरेक अङ्ग निकाय र तहमा समावेशी सिद्धान्तबमोजिम नियुक्तिको माध्यमबाट प्रतिनिधित्व गराउनु हो । यी तथ्यलाई बेलायतको सर्वोच्च अदालतका न्यायाधीश Lady Hale ले “Everyone with the requisite ability and Personal qualities should feel that the Judiciary is open to them, what are their religion or belief, their sexual orientation, their socio-economic background or origins…. obviously, diversity is Important for fairness or equality diversely is important to enhance the Quality of decision-making… With research indicating that “diverse collective bodies make betters decision than homogenous ones…” …. In the same way, Judging should be informed by different experience relating to race, disability and class.”. र Lord Chancellor, David Gauke को विचार “…Encouraging Diversity is Important in fostering a legal system that better reflects represents the range of voices in our society.” ले स्पष्ट
पार्दछ । न्यायपालिकाले न्यायाधीश नियुक्तिको सन्दर्भमा यही सिद्धान्तलाई अङ्गीकार गर्नु पर्ने
हुन्छ ।
१९. समावेशीको सिद्धान्तअन्तर्गत समाजका प्रत्येक लिङ्ग र जातजातिले आफ्नो रंग, वर्ण, जाति, धर्म र क्षेत्रको आधारमा राज्यबाट प्राप्त गर्ने सामाजिक न्यायको आफ्नो हिस्सा र भाग प्राप्त गर्ने
हो । समाजको विविधताअनुसारको लिङ्ग, जातजाति आदिको प्रतिबिम्ब (Reflection) न्यायपालिकामा न्यायाधीश नियुक्तिको माध्यमबाट देखिनु पर्ने हुन्छ । भारतमा यस सिद्धान्तअन्तर्गत विशेषगरी संविधानमा उल्लिखित अनुसूचित जाति, (Scheduled caste) जनजाति (Scheduled Tribes) र अन्य पछाडि परेका वर्ग र जातजातिहरू (Other Backward Classes) लाई न्यायाधीश नियुक्तिमा लिने गरिएको छ । अमेरिकामा महिला र विशेष गरी अश्वेत जाति र पछिल्लो समयमा विभिन्न महादेशबाट आएर बसोबास गरेका नागरिकलाई पनि यदाकदा नियुक्ति गर्ने गरिएको छ । यसरी नै बेलायतमा पनि महिलालगायत विभिन्न धर्मका व्यक्ति, कमनवेल्थका नागरिक र अल्पसंख्यक समुदायका व्यक्तिहरूलाई पनि नियुक्तिमा समावेश गर्ने गरिएको छ । नेपालमा समावेशीपनमा विशेषगरी महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, दलित, मधेसी र मुसलमान जनजातिलाई लिने गरेको
पाइन्छ । नेपालमा १२५ थरिका जातजातिको सामाजिक विविधता रहेको छ । सिद्धान्ततः न्यायपालिकामा यी विविध जातजातिको प्रतिबिम्ब (Reflection) न्यायाधीश नियुक्तिबाट हुनु पर्ने हुन्छ भन्ने नै हो ।
२०. समावेशीपन किन आवश्यक र महत्त्वपूर्ण छ ? भनी हेर्दा, “Diversity is necessary in the Judiciary become without possibility of violation of rights have increased significantly. In the absence of diversity, the Judiciary Indirectly discriminates on the basis of gender, Cast, Religion etc…. Diversity can establish the trust of Institution, facilitate coordination between them, and thereby enhance thought and sensitivity towards different communities.
२१. A Judiciary consisting of diversity historically indicates public acceptance and thus there is an invaluable message for the inclusion of excluded communities in the mainstream. This increase the credibility of the courts among the affected communities. It seems to people about the judiciary without diversity that they have no voice in it.... Of course, with increasing diversity in the judiciary, the quality of Judicial decision increases. न्यायाधीश नियुक्तिमा विभिन्न जातजातिको समावेशीपनले न्यायपालिकाको सक्षमता र स्वतन्त्रतामा बल पुग्छ । न्याय प्रदान गर्ने कार्य चुनौतिपूर्ण हुने हुँदा लिङ्ग र जातजातिको भावना र संवेदनाबमोजिम न्याय प्रदान गर्ने कार्यमा सघाउ पुग्न जान्छ । कानूनलाई गतिशील र परिपक्क बनाउनमा पनि मद्दत गर्छ । सबै धर्म, वर्ग, रंग, जातजाति र समुदायको न्यायपालिका र न्यायप्रति आस्था र विश्वास बढाउने काम गर्छ । जातजाति विशेषको हक अधिकारप्रतिको संवेदनशीलतालाई पनि बुझ्ने र त्यसलाई संवोधन गर्नमा मद्दत पुर्याउँछ । न्यायिक प्रक्रियाको कार्यमा लिङ्ग र जातजातिको आधारमा सोच्ने भावना र दृष्टिकोणमा नै फरक र विविधपन आउने हुँदा त्यसले न्यायलाई सुदृढ बनाउमा सघाउ पुर्याउँछ । यी पृष्ठभूमि र अवस्थाले न्यायापालिकामा समावेशी सिद्धान्तबमोजिम महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, दलित, मधेसी र मुसलमान आदि समावेशी समूहबाट पनि न्यायाधीशमा नियुक्ति गर्ने गरेको देखिन्छ ।
२२. संविधान निर्माताले न्यायाधीशले कानूनलाई समय र परिस्थितिअनुकूल प्रयोग गरी कानूनलाई गतिशील बनाएर नै समाजमा परिवर्तन ल्याउने भएकाले न्यायाधीश नियुक्तिमा सामाजिक प्रतिबिम्ब (Social reflection) हुनपर्छ भन्ने विचार व्यक्त गरेका हुन् । सामाजिक परिवर्तनको उद्देश्य तल्लो (Down trodden) र कमजोर वर्ग (Weaker section) लाई पनि निर्णय तहको स्थानसम्म पुर्याउने पनि रहेको हुन्छ । न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने न्यायाधीशको समूह, पैनल, आयोग वा परिषद्ले न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने कार्यबाट सामाजिक चेतना ल्याएर समाज परिवर्तन गर्ने अभियानमा उनीहरूको पनि गम्भीर कर्तव्य, उत्तरदायित्व एवं जिम्मेवारीसमेत रहेको हुन्छ । यस कारणले न्यायाधीश नियुक्तिमा समाजका त्यस्ता वर्गलाई पनि यथोचित स्थान दिनु पर्दछ ।
२३. सामाजिक परिवर्तन केवल न्यायपालिकाबाट मात्र पूरा हुने होइन । राज्य सञ्चालनको मूल खम्बा नै संविधान हो, हामीले कानूनको शासनअन्तर्गत न्याय, स्वतन्त्रता, समानता र भातृत्वमा आधारित प्रजातान्त्रिक समाज स्थापना गर्ने लक्ष्यलाई अङ्गीकार गरेका
छौं । न्यायाधीश कानून र संविधानको व्याख्याकार मात्र हैन, यदाकदा कानून निर्माता पनि हो । कानूनको प्रयोग, व्याख्या र सबलीकरण गर्ने कार्यको माध्यमबाट न्याय, स्वतन्त्रता, समानता र भातृत्व सुनिश्चित गरी समाजलाई परिवर्तन गर्ने सम्बन्धमा न्यायपालिकाले व्यवस्थापिका र कार्यपालिकाभन्दा कम भूमिका खेलेको हुँदैन ।
२४. व्यवस्थापिका र कार्यपालिकामा जस्तो न्यायपालिकामा संख्यात्मक र समानुपातिक रूपमा प्रतिनिधित्व नहुने भए पनि समाजको विविधताअनुसार सैद्धान्तिक दृष्टिकोणसहितका सबै लिङ्ग, वर्ग, धर्म, क्षेत्र र जातजातिको निष्पक्ष रूपले प्रतिनिधित्व गराउन सक्नु पर्दछ । यस्तो प्रतिनिधित्व संविधानसँग मेल खाने मात्रै होइन कि अत्यन्त आवश्यक पनि
हो । कानून सामाजिक वास्तविकताको नजिक रहेको हुन्छ । कानूनले आफ्नो चरित्रलाई गुमाएको हुँदैन भन्नेतर्फ जोड दिइरहन आवश्यक पर्दैन । केही हदसम्म कानून निर्माताहरूले पनि सामाजिकरूपमा प्रतिनिधित्व गर्ने हुँदा कानूनले सामाजिक वास्तविकतालाई पनि छोएको हुनुपर्छ भन्ने कुरालाई सर्वप्रथम उनीहरूबाट नै सुनिश्चित गरिनु पर्दछ ।
२५. कानूनले समाजको विभिन्न इच्छा, चाहना र हितलाई पनि सेवा गरेको हुन्छ । कानून निर्माणमा सबै वर्ग र जातजातिहरूको समान सहभागिता भए उनीहरूसँग सम्बन्धित चासोका विषयहरूमा पनि राम्रोसँग सम्बोधन हुनसक्छ । यसकारणले निश्चित रूपमा न्यायपालिकामा पनि विभिन्न क्षेत्रका सरोकार समूहहरूको सहभागिता गराउन जरूरी हुन्छ । समाजका कमजोर वर्ग खासगरी दलित, आदिवासी र महिलाहरूलाई संविधानले पर्याप्त मात्रामा समर्थन प्रदान गरेको हुँदा त्यस आधारमा उनीहरूलाई कानून निर्माणको प्रक्रियादेखि नै राज्यका सबै अङ्ग, निकाय र क्षेत्रमा समावेशीको रूपमा सहभागी गराएर सुविधा र सहुलियतसमेत प्रदान गरिनु पर्दछ ।
२६. न्यायाधीश नियुक्तिमा समाजको विभिन्न क्षेत्रबाट पनि प्रतिनिधित्व गराउनु पर्ने भन्ने सिद्धान्त (Principle of reflection of Society) को साथ साथै सक्षमता (Merit) को सिद्धान्त पनि सँगसँगै आउँछ । संविधानविद्हरूको भनाइ छ कि उदार संविधानको परम्पराअनुसार संविधानले न्यायाधीश नियुक्तिमा सक्षमता (Merit) को साथसाथै सामाजिक न्याय (Social justice) लाई पनि बढावा दिने गर्दछ । कुनै पनि सार्वजनिक पदको नियुक्तिमा सक्षमता (Merit) लाई नै प्राथमिकता दिनुपर्ने कुरामा कुनै विवाद हुन सक्दैन । सक्षमता (Merit) कुनै निश्चित एवं निर्धारण गरिएको स्तर भने होइन । सक्षमता (Merit) को अर्थ कुनै निश्चित लक्ष्य प्राप्ति गर्नेसँग सम्बन्धित स्तर एवं गुण (qualities) हो । न्यायाधीश नियुक्तिको सन्दर्भमा सक्षमता (Merit) लाई प्राथमिकता दिनु पर्ने कुरामा संविधान निर्माता र नियुक्तिकर्ताले ध्यान दिने गरेका र साथै केही विकसित प्रजातान्त्रिक देशका अदालतबाट त्यससँग सम्बन्धित फैसलामा पनि सिद्धान्त प्रतिपादन भएका विषय हुन् । यद्यपि सक्षमताको परिभाषा संविधान र कुनै न्यायिक निर्णयमा उल्लेख गरिएको छैन । भारतमा न्यायाधीश कृष्ण ऐअरले उल्लेख गरेको शब्दहरू Judge Case मा न्यायाधीश पी. एन. भगवतीले न्यायाधीश कस्तो ? र उसका अतिरिक्त गुण र स्तर कस्तो हुनुपर्छ ? भनी उल्लेख गर्दै भनेका छन् । “The choice of judge for the higher courts which makes and declares the law of land must be tune with the philosophy of the constitution. Not mastery of the law alone, but social vision and creative craftsmanship are important in puts in successful justicing.” उनले सोही मुद्दामा अगाडि भनेका छन् :- "What is necessary is to have judges who are prepared to fashion the new tools, forge new methods, innovate new strategies and evolve a new jurisprudence, who are judicial statement with a social vision and a creative faculty and who have, above all, a deep sense of commitment to the constitution with an activists approach and obligation for accountability not to any party to power nor to the opposition nor to the classes which are vociferous but to the half hungry millions of India who are continually denied their basic human rights. We need judges who are alive to the socio-economic realities of Indian life, who are anxious to wipe every tear from every eye, who one has faith in the constitutional values and who are ready to use law as an instrument for achieving the constitutional objectives. This has to be the broad blueprint of the appointment project for the higher echelons judicial service"
२७. दोस्रो न्यायाधीश मुद्दामा (Second judges case) न्यायाधीश बर्मा (Verma J.) ले न्यायाधीशहरूमा हुन पर्ने गुणहरूबारे यसरी उल्लेख गरेका छन् : Legal expertise, ability to handle cases, proper personal conduct and ethical behavior, firmness and fearlessness are obvious essential attributes of a person suitable for appointment as a superior judge.” भारतमा पछिका दुई न्यायाधीश मुद्दा (Judges case) मा प्रधान न्यायाधीश सर्वोच्च अदालतका वरिष्ठ न्यायाधीशबाट र अन्य न्यायाधीशहरू उच्च अदालतका वरिष्ठ न्यायाधीशहरूबाट नियुक्ति गर्नु नै न्यायाधीश नियुक्तिको गुण र स्तर (quality) हो भन्नेमा सबै न्यायाधीशहरूको एक मत रहेको छ । यही विचारलाई नै तेस्रो न्यायाधीश मुद्दा (Third judges cases) मा स्पष्टसँग उल्लेख गरी स्वीकारिएको छ । न्यायाधीश नियुक्तिमा सक्षमतालाई (Merit) नै पूर्वसर्तको रूपमा विचार गरिने र वरिष्ठभन्दा सक्षम व्यक्तिले नियुक्तिमा प्राथमिकता पाउने छ भन्ने अवधारणा पनि सँगसँगै रहँदै आएको छ । यसरी सक्षमतालाई (Merit) वरिष्ठता (Seniority) भन्दा भिन्न मान्दै न्यायाधीश नियुक्तिमा सक्षमतासहितको वरिष्ठतालाई अग्रस्थान दिनुपर्ने अवधारणा पनि समानान्तर रूपमा नै बलियो हुने गरेको छ । सक्षमता (Merit) भनेको के हो ? भनी शाब्दिक रूपमा परिभाषा भने गरिएन । अमेरिकी विद्वान् अब्राहमले फ्रेकफर्टको भनाइ उद्धृत गर्दै “.... A judge of the supreme court must have the qualities of a philosopher, historian and prophet. भनेको विचारमा Brennan J. ले थप्दै न्यायाधीश अत्यधिक सहनशील र धैर्यवान् (Inordinate Patience) हुनुपर्छ भनी र साथै विद्वान् Maimonids को भनाइलाई उद्धृत गर्दै विद्वान् Mckay ले न्यायाधीशको लागि “Wisdom, humility, fear of God, disdain for money, love of truth, love of fellowmen, good reputation” जस्ता गुण र योग्यताहरू हुनुपर्दछ भनी औंल्याइएका विशेषणहरू महत्त्वपूर्ण रहेका छन् ।
२८. संविधानले न्यायाधीश नियुक्तिको आधार सक्षमता (Merit) लाई पनि वरिष्ठताको समकक्षतामा नै मानेको छ तर संविधान, कानून र अदालतले पनि सक्षमताको परिभाषा र व्याख्या गरेको छैन । यसको नजिकसँग मिल्दो जुल्दो परिभाषा र अभिव्यक्तिमा प्रधान न्यायाधीश सर्वोच्च अदालतका वरिष्ठ न्यायाधीशबाट र सर्वोच्च र उच्च अदालतका अन्य न्यायाधीश उच्च अदालतका मुख्य र वरिष्ठ र जिल्ला न्यायाधीशबाट नै नियुक्ति गरिने परिपाटीलाई धेरै हदसम्म अङ्गीकार गरिएको
छ । न्यायपालिकाको स्थिरता, सुदृढीकरण र न्याय सम्पादनको लागि यो बलियो र सक्षम पाटो पनि हो । सर्वोच्च र उच्च अदालतमा सेवाबाहिर बार र कानूनवेत्ता (jurist) बाट नियुक्त गर्नु पर्दा यो अवस्था पूर्णतः लागु हुन सक्ने अवस्था देखिँदैन । बृहत् र विविध प्रकृतिको गुण (quality) हरूलाई हेर्नु पर्ने अवस्थामा सक्षमता (Merit) लाई कुनै खास प्रकारले परिभाषा गर्न सकिँदैन र त्यो विवाद र छलफलको विषय पनि हुन सक्दैन । किनभने विविध प्रकृतिका सक्षमताका गुणहरूमा कुनै अघि र पछि कुनै कमी र वेशी पनि हुने हुन्छ । यसको अर्थ सक्षमता (Merit) के हो ? र यस्तो हुनुपर्छ ? भन्ने स्वतन्त्र एवं निष्पक्ष विचार उपेक्षित हुन्छ भन्ने होइन । सक्षमता (Merit) को विषय छलफल र तर्क वितर्कबाट निर्धारण हुन आवश्यक छ । सक्षमता (Merit) को विषयमा निर्धारण गर्न नियुक्ति गर्ने निकाय सानो छ र उसका प्रक्रियाहरू गोप्य छन् भने त्यसलाई दिनु हुँदैन । यदि नियुक्ति गर्ने निकायले उच्च संवैधानिक अङ्गको रूपमा हैसियत राखेको छ भने उसको काममा हामीले विश्वास गर्नु पर्दछ । उसको कार्यबाट सक्षमता (Merit) लाई ग्रहण गर्ने आधारमा भिन्नता भए त्यसका निर्धारणमा पुष्ट्याइँहरू दिने परिपाटी उपयुक्त हुने देखिन्छ ।
२९. सक्षमता (Merit) निर्धारणको लागि कुनै आधारहरू (Guidance) लिन मिल्ने गरी तयारी अवस्थाका समाधानका सूत्रहरू रहेका
हुँदैनन् । सामान्यतः यति भन्न सकिन्छ कि संविधान र कानूनले कानूनको प्रक्रियाद्वारा केही फराकिलो तथ्यहरू प्राप्त गर्ने आधार निर्धारण गरेको छ । यो केवल समाजका केही कमजोर वर्ग-दलित, आदिवासी जनजाति र महिलालाई मात्र संरक्षण गर्ने नभई न्यायाधीश नियुक्तिको सक्षमता (Merit) को सम्बन्धमा समग्र आधार हुन सक्दछ ।
३०. समावेशी सम्बन्धमा राज्यको कानूनी आधार हेर्दा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ७(७) को उपदफा (१) मा “जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि निजामती सेवालाई समावेशी बनाउन खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा पूर्ति हुने पदमध्ये पैंतालिस प्रतिशत पद छुट्याई सो प्रतिशतलाई सतप्रतिशत मानी देहायबमोजिमका उम्मेदवारबिचमा मात्र छुट्टाछुट्टै प्रतिष्पर्धा गराई पदपूर्ति गरिने छ” भनी महिलामा तेत्तिस प्रतिशत, आदिवासी जनजातिमा सत्ताइस प्रतिशत, मधेसीमा बाइस प्रतिशत, दलितमा नौ प्रतिशत, अपाङ्गमा पाँच प्रतिशत र पिछडिएको क्षेत्रमा चार प्रतिशत पद आरक्षणको रूपमा छुट्याएको पाइन्छ । न्याय परिषद् ऐन, २०७३ को दफा ५(१) मा न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि आरक्षणको रूपमा त्यसरी पद संख्या नछुट्याएर समानुपातिक समावेशीको आधारमा नियुक्ति गर्नुपर्छ भनेको
छ । प्रजातान्त्रिक गणतन्त्रात्मक प्रणाली अपनाएको नेपालको संविधानको लक्ष्य पनि राज्यको हरेक क्षेत्र र तहमा समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तको आधारमा सबै वर्ग र जात जातिलाई स्थान दिनु पर्ने भन्ने नै रहेको छ । नेपाली समाज पनि विभिन्न सामाजिक विविधताले भरिएको हुँदा न्यायाधीश नियुक्तिमा पनि यस्तो विविधताको झलक देखिनुपर्छ भन्ने तथ्यलाई नियुक्तिमा आत्मसात् गरिँदै आइएको छ । न्यायपालिकाले न्याय सम्पादनको कार्य मात्र न गरेर न्यायिक प्रक्रियाको माध्यमबाट कानून निर्माणको प्रक्रियामा सवलीकरण गर्ने कार्यसमेत गर्दछ । न्याय सम्पादनको माध्यमबाट नै न्यायपालिकाले पनि समाजमा सामाजिक क्रान्ति ल्याएर राज्यको पुन: संरचना गर्ने महान एवं पुनित कार्यमा टेवा पुर्याउने
गर्दछ । न्यायपालिकामा व्यवस्थापिका र कार्यापालिकामा जस्तै संख्यात्मक र समानुपातिक रूपमा राज्यका हरेक क्षेत्रबाट प्रतिनिधित्व हुन नसके पनि सामाजिक र जातीय विविधताको आधारमा प्रतिनिधित्व गराउँदै आइएको छ ।
३१. न्यायापालिकामा निजामती सेवामा जस्तै कुनै जातजाति लिङ्ग विशेषको लागि न्यायाधीश नियुक्तिमा कुनै आरक्षण र कोटा हुँदैन । अमेरिकामा पनि अश्वेत जातिको लागि र भारतमा पनि अनुसूचित जाति (Scheduled caste) र अनुसूचित आदिवासी जनजाति (Scheduled Tribes) र अन्य पछाडि परेका जातजातिको (Other Backward Classes) लागि न्यायपालिकामा न्यायाधीश नियुक्तिको लागि आरक्षण र कोटाको प्रावधान
छैन । निजामती सेवाको आरक्षित र कोटाको पदमा पनि उनीहरूबिच नै प्रतिस्पर्धात्मक परीक्षा लिई योग्य उम्मेदवारलाई छनौट गर्ने गरिन्छ । न्यायाधीश पदमा पनि नियुक्तिको समयमा उपलब्ध उम्मेदवारबिचको सक्षमतालाई नै हेर्ने गरिएको छ । न्यायाधीश पद कानूनी योग्यता पुगेको आधारमा मात्र इच्छुक उम्मेदवारले अधिकारको रूपमा नै दाबी गर्ने, पाउने र नियुक्ति गरी हाल्ने पद पनि होइन । न्यायाधीश पदमा नियुक्ति हुन कानूनी योग्यता पुग्न पर्ने पहिलो सर्त भए पनि जुनसकै वर्ग, जाति र लिङ्गको लागि कानूनी सेवा, व्यावसायिक दक्षता, सारवान् र कार्यविधिगत कानूनको प्रयोग र फैसला कार्यान्वयन गर्ने क्षेत्रमा सक्षम हुनु पर्ने अर्को महत्त्वपूर्ण सर्त हो । अन्तर्राष्ट्रिय अभिलेख र घोषणा पत्रहरूले पनि न्यायिक अधिकारी सक्षम, इमान्दार र नैतिक रूपले उच्च एवं कानूनको प्रयोग र कार्यान्वयन गर्नेसम्बन्धमा तालिम प्राप्त गरेको व्यक्ति हुनुपर्छ भनी भनेको छ ।
३२. सक्षमताको पूर्ण परिभाषा ऐन कानूनमा र अदालतबाट पनि कुनै मुद्दाको रोहमा गरिएको
छैन । विद्वान् Corner को “It is essential that high quality, experienced candidates from all backgrounds seek Judicial careers. Given that appointments typically involve senior practiners at that height of their professional success, It is reasonable to assume that more women and visible minorities will join the bench as more of them have senior positions …” भन्ने मत यस सन्दर्भमा सान्दर्भिक रहेको देखिन्छ । सैद्धान्तिक, व्यावहारिक र प्रयोगात्मक रूपमा हेर्दा सक्षमता (Merit) भित्र प्रथमतः संस्थागत र व्यावसायिक दक्षता नै पर्ने गर्दछ । यसभित्र उसले कस्ता कस्ता मुद्दामा आफ्नो व्यावसायिक दक्षता कुन स्तरसम्म हासिल गरेको छ ? कस्ता कस्ता मुद्दाको बहस पैरवीमा उपस्थित हुने गरेको छ ? राज्य र समाजप्रतिको सामाजिक दायित्व पूरा गर्नेतर्फ कस्तो भूमिका रहने गरेको छ ? आफ्नो व्यवसायप्रतिको इमान्दारिता र समग्र आचरण एवं चरित्र कस्तो छ ? भन्ने तथ्यहरू पर्ने गर्दछन् ।
३३. सर्वोच्च एवं उच्च तहको अदालतको न्यायाधीश पदमा नियुक्ति हुन समग्रमा, व्यावसायिक दक्षताको साथ साथै अनुसन्धानकर्ता, इतिहासविद्, दर्शनशास्त्री, धैर्यवान र सहनशील, कानूनी रूपमा दक्ष, मुद्दा एवं विवादलाई समाधान गर्न सक्ने क्षमता, उच्च व्यक्तिगत आचरण र नैतिक व्यवहार, भय र डरविहीनको मनोविज्ञान, राज्यको आर्थिक असन्तुलन हटाउनमा प्रयासरत रहने, गरिबी उन्मुलनमा सोच राख्ने, कानून र न्यायका सिद्धान्तलाई नयाँ रूपमा प्रयोग गर्न सक्ने, नयाँ विधिशास्त्रको विकास गर्न सक्ने, सामाजिक न्यायको क्षेत्रप्रति उच्च व्यक्तित्व कायम गरेको, सक्रिय दृष्टिकोण र जिम्मेवारी वहन गर्नेसहितको संविधानप्रति गहिरो र अर्थपूर्ण प्रतिबद्धता भएको, सत्ता र विपक्षमा भएको कुनै पनि पार्टी र चर्को र ठूलो आवाज गर्ने (Vociferous) वर्गप्रति झुकाव नराख्ने, सधैँभरी आधारभूत मानवाधिकारबाट इन्कार र उपेक्षित नाङ्गा, भोका एवं गरिब जनताप्रति संवेदनशील रही हरेकको आँसु हटाउनलाई चिन्तित भइरहने, नेपाली जीवनको सामाजिक र आर्थिक (Social and Economic) वास्तविकतासँग परिचित भएको, न्यायपालिकाको स्वतन्त्रता र सक्षमतासमेतका अन्य संवैधानिक मूल्यप्रति विश्वास राखी संवैधानिक लक्ष्य र उद्देश्यलाई प्राप्ति गर्नेतर्फ कानूनलाई साधनको रूपमा लिने र साथै संविधानको सामाजिक दर्शनको धारसँग हिँड्न सक्ने व्यक्ति हुनुपर्छ । न्यायाधीश नियुक्तिमा न्यायपालिकाको विशेष स्थानको लागि बढी चासो र सरोकार रहने हुँदा त्यसमा सोहीबमोजिम सशक्त अनुभवको पृष्ठभूमि, सक्षमता, दक्षता एवं न्यायपालिकाको स्वतन्त्रता र सुदृढीकरणका योजना र कार्यगत नीतिमा दुरदृष्टिसमेत रहेको हुनु पर्ने हुन्छ । न्यायाधीशमा कानूनको अध्ययन हुनुको साथ साथै न्याय सम्पादनको कार्य सफलतापूर्वक पूरा गर्न सामाजिक दृष्टिकोण, रचनात्मक एवं सिर्जनशील कौशलता र दक्षतासमेत महत्त्वपूर्ण मानिन जान्छ । संविधानको भावना पनि न्यायपालिकामा सक्षमताको मापदण्डभित्र पर्ने समावेशी जनशक्ति नै समावेशीपनको लागि योग्य हुने भन्ने नै रहेको छ ।
३४. न्यायापालिका सेवाभित्र हेर्दा, आचरणमा पटक-पटक विचलन आएको र हुने गरेको र गम्भीर प्रकृतिको विवादमा पटक-पटक उजुरी परेको अवस्थामा बाहेक सर्वोच्च र उच्च अदालतको न्यायाधीशमा वरिष्ठ, मुख्य र अन्य न्यायाधीशहरूमध्येबाट नै नियुक्ति गर्ने गरेको प्रचलन रहँदै आएको छ । प्रथमदृष्टिमा यसैलाई नै सक्षमता (Merit) को आधार भन्ने गरिएको छ । अदालतको न्यायिक कार्यको साथ साथै रचनात्मक एवं सिर्जनशील प्रकृतिका व्यवस्थापिकीय र कानून र न्यायको क्षेत्रमा गरेका अनुसन्धानमूलक कार्यहरूको आधारमा पनि सक्षमतालाई नजिकबाट हेर्ने र मूल्याङ्कन गर्ने गरिएको हुन्छ । भारतमा पनि तेस्रो न्यायाधीश मुद्दाबाट क्षेत्र, लिङ्ग, जाति र व्यक्तिलाई भन्दा पनि सक्षमतालाई बढी प्राथमिकता दिने गरेको
पाइन्छ । संविधानतः कानून व्यवसायीको संगठन बार र कानूनवेत्ताबाट पनि न्यायाधीश नियुक्ति हुने गर्दछन् । यसरी न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा मुख्यतः माथि उल्लिखित प्रकृतिको सक्षमता हुन जरूरी
छ । सक्षम व्यक्तिलाई नियुक्ति गर्दा आरक्षण र कोटाको कुनै महत्त्व र स्थान नै हुँदैन । दलित, अपाङ्ग, महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, मधेसी, मुसलमान र पछाडि परेका आदि समावेशी वर्गबाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्नु पर्दा सक्षमहरूमध्येबाट नै गर्ने हो । एउटा लिङ्ग, वर्ग र जातिमा विविध-जातिहरू हुने हुँदा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दाका हरेक पटकमा नै सबै समावेशी वर्गहरूबाट नियुक्ति गर्न सकिने अवस्था हुन सक्दैन । ती जातिहरूबाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा सक्षमतालाई नै प्राथमिकता दिनु पर्दा निजामती सेवा ऐनले झै आरक्षणको लागि छुट्याएको प्रतिशतको समकक्षमा राखेर नियुक्ति गर्न सकिने अवस्था हुन सक्तैन । थोरै न्यायाधीश पद रिक्त भएको अवस्थामा सम्भवत: सेवा बाहिरबाट, दलित, अपाङ्ग, जनजाति, आदिवासी जनजाति, महिला, मधेसी, मुसलमान र पछि परेका वर्गहरूबाट नियुक्ति हुन नसक्ने अवस्था पनि पर्न सक्छ । नियुक्त हुन सक्ने अवस्था भए पनि नियुक्तिमा ती सबै जातजाति समावेश हुन सक्ने अवस्था पनि हुन सक्दैन । न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको मुख्य आधार सेवाभित्रबाट वरिष्ठता र सक्षमता हो भने बार अर्थात् कानून व्यवसायी र कानूनवेत्ताबाट व्यावसायिक दक्षता, (Professional Competency) सक्षमता (Merit) र पेसागत आचरण नै हो, यसमा दलित, अपाङ्ग, महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, मधेसी, मुसलमान र पछाडि परेका वर्गको आधारमा पिकअप, आरक्षण र कोटा सक्षमताभन्दा माथि हुन सक्दैन । सक्षमताभित्र नै समावेशी अन्तर्निहित रहेको हुन्छ, सक्षमता विनाको समावेशिताले प्राथमिकता पाउन सक्दैन र हुनु पनि हुँदैन । यहीँनिर बेलायतको सर्वोच्च अदालतको महिला न्यायाधीश Lady Hale को “... Diversity and merit one indeed competing rather than complementary values भन्ने विचारलाई महत्त्वपूर्ण रूपमा मनन गर्नुपर्दछ । सक्षमताको मापदण्डमा औसत रूपमा कमजोर रहेको कुनै पनि तप्काका वर्ग र व्यक्तिले संस्था कमजोर हुने गरी समावेशीलाई अधिकारको रूपमा दाबी गर्न पनि हुँदैन । वरिष्टता र सक्षमता न्यायाधीश नियुक्तिमा मुख्य दुई आधार स्तम्भ भएको हुँदा समावेशितामा पनि यस आधारलाई उपयुक्त कारणविना उपेक्षा गर्न र पन्छाई हाल्न मिल्ने
हुँदैन । समावेशिताको असन्तुलनलाई सक्षमता र गुण एवं स्तर (Merit and Quality) सँग कुनै पनि सम्झौता नगरी सम्बोधन गर्नु पर्दछ । समावेशीको प्रयोग नियुक्त गर्ने व्यक्ति / निकायको दया, निगाह, स्वविवेक, स्वेच्छाचारी र हुने व्यक्तिको अधिकार र दबाबको रूपमा हुने नभई सक्षमता (Merit) जस्ता नितान्त नीतिगत र वस्तुगत आधारमा हुने र गर्ने विषयवस्तु हुने गर्दछन । निजामती पदको समावेशीतर्फ विज्ञापन भएजतिको पदसंख्या जति उम्मेदवार सफल हुन नसकेको तथ्यलाई हामीहरूले यही नीतिगत पृष्ठभूमिको सन्दर्भमा सम्झन उपयुक्त हुने देखिन्छ ।
३५. दृष्टान्तको रूपमा अन्य मुलुकमा हेर्दा, भारतको सर्वोच्च अदालतमा ३४ (३५ दरबन्दीमा) न्यायाधीशमा तीन जना महिला र एक जना दलितबाट रहेका छन् । भारतको न्यायिक इतिहासमा उच्च अदालतबाट सर्वोच्च अदालतमा दलित जातिबाट अहिलेसम्म दुई जना मात्र न्यायाधीश नियुक्ति भएकोमा उनी सरकारी वकिलको पृष्ठभूमिबाट उच्च अदालतमा नियुक्त भई मुख्य न्यायाधीशबाट सन् २०१९ को मेमा एक दशकपछि मात्र सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीश पदमा नियुक्त भएका हुन् । त्यसअघि दलितबाट सन् १९८५ मा उच्च अदालतमा नियुक्त भएका न्यायाधीश के.जी. बालकृष्णनन् सन् २०१० मा प्रधान न्यायाधीशबाट अवकाश भएका थिए । उच्च अदालतमा सन् १९८३ सम्म अनुसूचित जाति (Scheduled Caste) बाट ६ जना मात्र न्यायाधीश थिए, जनजाति (Scheduled Tribes) बाट
थिएनन् । संसदीय समितिले (Parliamentary committee on the welfare of SC’s & ST’s) सन् १९९९-२००० मा दिएको प्रतिवेदनअनुसार सन् १९९८ सम्म ४९१ कार्यरत न्यायाधीशमध्ये अनुसूचित जाति (SC’s) बाट १५ जना र जनजाति (ST’s) बाट ५ जना मात्र न्यायाधीश रहेका
थिए । उच्च अदालततर्फ सन् २०१८ को मार्चसम्म महिलातर्फ ६७० जना कार्यरत न्यायाधीशमा ७३ जना मात्र (१०.८९ प्रतिशत) न्यायाधीश कार्यरत रहेका
छन् । अमेरिकामा कानूनी रूपमा अश्वेत जातिलाई दलित समान व्यवहार गर्ने गरिएको छ । त्यहाँको सर्वोच्च अदालतमा कार्यरत ११ न्यायाधीशमध्ये तीनजना महिला र एकजना अश्वेत (Black judge / African-American) न्यायाधीश रहेका छन् । २३ राज्यको सर्वोच्च अदालतमा गोरा जातिको न्यायाधीशहरूको मात्र बेन्च रहेको छ । जसमध्ये १२ राज्यमा २० प्रतिशत जनता अश्वेत जातिका छन् ।१३ राज्यका सर्वोच्च अदालतमा कहिले पनि अश्वेत जातिका न्यायाधीश रहेका छैनन् । अमेरिकामा ४० प्रतिशत जनसंख्या अश्वेत जातिको रहेकोमा राज्यका सर्वोच्च अदालतमा १५.५ प्रतिशत मात्र अश्वेत जातिका न्यायाधीश छन् । सन् २०१९ को मेमा त्यसमा ०.५ प्रतिशत मात्र बढेको छ । राज्यको सर्वोच्च अदालतमा महिला न्यायाधीश (Gender diversity) ३७ प्रतिशत मात्र छन् । सन् २०१९ मा यसमा एक प्रतिशत मात्र वृद्धि भएको छ । नेपालमा महिला र अन्य समावेशी जातजातिमा ०६८ सालको जनगणानुसार सम्पूर्ण जनसंख्याको महिलामा ५१.४ प्रतिशत, मधेसीमा १४.८३ प्रतिशत, थारूमा ६.५६ प्रतिशत, मुसलमानमा ४.३९ प्रतिशत (तीनै थरका जातिमा जम्मा २५.७८ प्रतिशत) आदिवासी जनजातिमा २४.२ प्रतिशत र नेवारमा ४.९९ प्रतिशत (गरी जम्मा २८.९७ प्रतिशत) र पहाडी दलितमा ८.१२ प्रतिशत र मधेसी दलितमा ४.४१ प्रतिशत (गरी जम्मा १२.५३ प्रतिशत) (निवेदनमा दलितको जनसंख्या हालको भनी १३.८ प्रतिशत उल्लेख) रहेको छ । नेपालको न्यायपालिकामा वर्तमान अवस्थामा सर्वोच्च अदालतमा २१ जनाको दरबन्दीमा १९ जना कार्यरत न्यायाधीशमध्ये महिलामा-तीन जना, आदिवासी जनजाति-पाँच जना, मधेसी-एक जना र पिछडिएको क्षेत्रबाट - एक जना गरी समावेशीमा दश जना (५०%) रहेका छन् भने उच्च अदालतको मुख्य न्यायाधीशमा सात जनाको दरबन्दीमा ६ वटा पूर्ति भएमध्ये आदिवासी जनजातिबाट-एक जना (१६.६७) रहेका र अन्य १५३ जनाको दरबन्दीको न्यायाधीशमा १४९जना कार्यरत रहेमध्ये महिलाबाट १७ जना, आदिवासी जनजातिबाट १६ जना, मधेसीबाट १४ जना, दलितबाट ३ जना र पिछडिएको क्षेत्रबाट ३ जना गरी समावेशीमा ५३ जना (३५.५७ प्रतिशत) रहेका छन् । अन्य विकासित प्रजातान्त्रिक मुलुकको तुलनामा नेपालको न्यायपालिकामा न्यायाधीश पदको नियुक्तिमा सबै दृष्टिकोणले समावेशीपन कम भएको भन्न मिल्ने अवस्था देखिँदैन ।
३६. उक्त प्रतिशत न्यायाधीशका पद रिक्त हुँदाको समयमा दलित र अन्य जातजाति र जनजातिबाट नियुक्त संख्या र प्रतिशत समावेशी नीतिभन्दा धेरै टाढा छैन । मुख्य कुरा दलितलगायत सबै समावेशी समुदायबाट न्यायाधीश पदको लागि योग्य र सक्षम उम्मेदवार प्राप्त हुनु पर्ने कुरा महत्त्वपूर्ण हुन जान्छ । प्रचुर र पर्याप्त व्यावसायिक दक्षतासहितको अनुभवविना न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि सक्षम उम्मेदवार मानिन
जाँदैन । नियुक्तिकर्ता वा नियुक्ति गर्ने निकाय न्यायाधीश नियुक्तिमा आवेदक जस्ता कुनै वर्ग र जात जातिप्रति पूर्वाग्रह (Bias) हुनु पर्ने कारण नै
छैन । सर्वोच्च अदालत र उच्च अदालतमा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा नेपालको संविधान र न्याय परिषद् ऐन, २०७३ ले गरेको प्रावधानका मकसदभित्र नै रहेर गर्नुपर्छ ।
३७. जसरी न्यायाधीश नियुक्तिमा नियुक्तिकर्ता वा नियुक्ति गर्ने निकाय आवेदक वा कसैप्रति पनि पूर्वाग्रही (bias) हुनु हुँदैन त्यसरी नै सो नियुक्तिउपर निवेदक वा कसैले पनि नियुक्तिकर्ता वा नियुक्त गर्ने निकाय र नियुक्त भएका व्यक्ति / न्यायाधीशप्रति पूर्वाग्रही भएर उजुर दिन हुँदैन । न्यायकर्ताले निष्पक्ष भएर न्यायसम्पादनको कार्य गरेझैं न्यायाधीश नियुक्तिउपरको उजुरी कुनै पनि प्रकारको पूर्वाग्रह र पक्षपात नराखी निष्पक्ष भावले दिनु
पर्दछ । न्यायाधीश नियुक्तिको विषय नियुक्तिपछि गम्भीर र संवेदनशील चरणमा प्रवेश गरिसकेको हुन्छ । नियुक्ति भएका न्यायाधीश व्यक्ति विशेषबाट न्यायपालिका संस्थासँग आवद्ध भइसकेका
हुन्छन् । न्यायपालिका राज्यको अति महत्त्वपूर्ण र संवेदनशील अङ्ग हो । यो मतदानको प्रणालीद्वारा स्थापित संस्था नभएको हुँदा व्यवस्थापिका, कार्यपालिका र अन्य संघसंस्थाहरूमा झैं सदस्य संख्याको आधारमा विवाद गर्ने र अस्थिरता बनाउने अङ्ग होइन । यस कारणले नियुक्तिकर्ता र नियुक्ति गर्ने निकायले पनि न्यायाधीश नियुक्तिका सबै मापदण्डहरूलाई उच्च रूपले मूल्याङ्कन गरी वस्तुगत आधारमा नै निष्पक्ष भएर नियुक्त गर्ने गर्नु पर्दछ भने त्यसउपर उजुर गर्नेले पनि सतही र लहडको आधारमा मात्र गर्नु हुँदैन । त्यसरी नै अदालत पनि त्यस्ता उजुरीको आधारमा न्यायपालिका विवाद र अस्थिरताको भुमरीमा पर्ने गरी निर्णय गर्नेतर्फ उद्यत हुनु हुँदैन । न्यायाधीश नियुक्ति विरूद्धको उजुरीको कारबाहीमा गम्भीर आधारबाहेक न्यायपालिकाको स्थिरतालाई बढी महत्त्व र स्थान दिनु पर्दछ ।
३८. समावेशीपनको आधारमा विभिन्न जाति, धर्म, सामाजिक र आर्थिक पृष्ठभूमिबाट नियुक्त भएका न्यायाधीशबाट गरिने न्याय सम्पादनको कार्यमा आफूले अध्ययन गरेको संस्थालगायत आफ्ना सबै सामाजिक एवं आर्थिक पृष्ठभूमि र अनुभव (Background and Experience) को प्रभाव पर्ने भई त्यससँग सरोकार रहने विभिन्न निजी विचार, सोचाइ र विशेषताहरू (…Justice to a judge personal characteristics) को आधारमा न्यायमा पनि विविधता (Difference makes a Difference) हुने भन्ने आलोचकहरूको भनाइ हुँदा समावेशीपनबाट लैङ्गिक, जातीय र धार्मिक जस्ता वर्गीय एव चारित्रिक र साँस्कृतिक विशेषता रहेका न्यायका उपभोक्ताका मर्म र भावनाबमोजिमको न्याय प्रदान गर्न र उपभोक्तालाई सोको प्राप्तिमा विश्वास हुने भए समान मूलधारका बहुसंख्यक अन्य सबै लिङ्ग र धर्मका जातजातिलाई पनि समावेशीपनबाट युक्तिसङ्गत (Rational) ढंगले निष्पक्ष र पूर्वाग्रहरहित भएर समान रूपमा न्यायिक भावना राखेर न्याय प्रदान गर्ने कार्य हुने छ भन्नेमा विश्वास दिलाउन सक्नु
पर्दछ । अतः समावेशीपनलाई संस्था र प्रणालीको गहना, आकर्षण, सुन्दरता, जातजातिको सामाजिक प्रतिनिधित्व एवं प्रतिबिम्ब, नियुक्त हुने व्यक्तिको पनि सक्षमता र अहम्पनको रूपमा मात्र नलिएर यस नीतिलाई सम्पूर्ण जातजातिको लागि सफल र पूर्ण न्याय सम्पादनको सक्षम अंश, धार र आधारको रूपमा लिने र त्यसलाई प्रयोग गर्ने मान्यता राख्नु पर्दछ ।
३९. न्याय परिषद्द्वारा मिति २०७५।१२।१९ मा सेवाभित्रका केडर र बार अर्थात् कानून व्यवसायीहरूबाट सिफारिस गरिएका सर्वोच्च र उच्च अदालतका माननीय न्यायाधीशहरूको हकमा निजहरू अयोग्य र असक्षम रहेको र निजहरू वा अन्य कुनै समावेशी जाति समूहबाट नियुक्त हुन नपर्ने भन्ने निवेदकको जिकिर नभई उक्त नियुक्तिमा निवेदकहरूमध्ये दलित समुदायबाट समावेशसम्म नभएको र आदिवासी जनजाति (नेवार) को समावेशी उम्मेदवार निवेदक वरिष्ठ हुँदाहुँदै पनि आफूलाई नियुक्त नगरिएकोले उक्त नियुक्ति बदर हुनु पर्ने भन्ने जिकिर रहेको छ । निवेदकहरूको नाम न्याय परिषद्ले अद्यावधिक गरेर राखिरहने समावेशी समुदाय र जात जातिको सूचीमा रहने हुँदा न्यायाधीश नियुक्तिमा निवेदकहरू उम्मेदवारको रूपमा रही नै रहेका
हुन्छन् । न्याय परिषद्ले न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, मधेसी, दलित एवं मुसलमान आदि समावेशी जातिको समुदायबाट क्रमशः नियुक्ति गर्दै आइरहेको छ । उच्च अदालत र सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीश पदमा नियुक्ति गरिने समावेशी लिङ्ग र विविध जात जातिमा व्यावसायिक दक्षतासहितका उच्च आचरण र गुण भएका उम्मेदवारहरू पर्याप्त मात्रामा हुन आवश्यक
छ । हरेक समावेशी जातिमा व्यावसायिक दक्षता, उमेर, आचरण र इमानदारितालगायतका सबै क्षेत्रबाट उपयुक्त र सक्षम भएका व्यक्तिहरूको पर्याप्त मात्रामा उपलब्ध हुन सकेको अवस्था छैन । आधारभूत योग्यता पुगेका व्यक्ति मात्र न्यायाधीश नियुक्तिमा योग्य हुन नसक्ने कुरालाई हामीले बुझेका नै छौं । न्यायपालिकाको सुदृढीकरणको लागि जिल्ला र उच्च अदालतमा नै बढीभन्दा बढी न्याय, कानून सेवा र व्यावसायिक क्षेत्रमा सारवान् र कार्यविधि कानूनको प्रयोग र फैसला कार्यान्वयनको सम्बन्धमा तालिम र दक्षता प्राप्त गरेको सक्षम व्यक्तिलाई प्रतिष्पर्धात्मक प्रणालीबाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने पद्धति नै उपयुक्त प्रणाली हुने हुन्छ । न्यायाधीश नियुक्तिमा महिला, जनजाति, आदिवासी जनजाति, मधेसी, दलित, मुसलमान अपाङ्ग र अल्पसंख्यक सबै समुदायलाई यही सिद्धान्त र अवधारणाअन्तर्गत नै समावेश गर्दै जाने कार्यगत नीति अपनाउन उपयुक्त हुने देखिन्छ ।
४०. विश्वका प्रमुख प्रजातान्त्रिक प्रणाली भएका मुलुकहरूले न्यायपालिकामा न्यायाधीश नियुक्तिको सन्दर्भमा समावेशीको सिद्धान्तलाई अङ्गीकार गरेका छन् । कुनै पनि ठुला प्रजातान्त्रिक मुलुकको न्यायपालिकामा समावेशीपन अझ पनि पर्याप्त मात्रामा हुन सकेको छैन । समावेशी सिद्धान्तमा भौगोलिक क्षेत्र, धर्म, जाति, रंग, सिद्धान्त र लिङ्गको आधारमा न्यायाधीश पदमा नियुक्ति गर्ने परिपाटीलाई चिनाउने गरिएको छ । अन्य मुलुकमा भन्दा हाम्रो न्यायपालिकामा न्यायाधीश नियुक्ति गर्दा दलित, महिला, आदिवासी जनजाति, मधेसी आदि वर्गहरूबाट कम प्रतिशत नियुक्त गरेको अवस्था छैन । न्यायाधीश नियुक्तिमा समावेशीपन विकसित प्रजातान्त्रिक मुलुकको अनुपातमा हाम्रो मुलुकमा सक्षम उम्मेदवार उपलब्ध भएसम्म कम रहेको अवस्था छैन । समावेशी जाति र लिङ्गहरूबाट पनि सक्षम उम्मेदवार उपलब्ध भएसम्म नीतिगत दायरामा नै रहेर न्यायाधीश नियुक्त गर्ने गरेको अवस्था छ ।
४१. न्यायाधीश नियुक्ति गर्ने व्यक्ति, संस्था एवं परिषद्बाट न्यायाधीश नियुक्ति गर्दाको समयको अवस्था र परिस्थितिबमोजिम विविध क्षेत्रको सन्तुलनको आधारमा उम्मेदवारको पनि वरिष्ठता, सक्षमता, दक्षता एवं आचरणलगायतका पृष्ठभूमि, निजात्मक अवस्थासँगको हैसियतसमेतका सम्पूर्ण पक्षहरूको अध्ययन गरेर योग्य ठानी निष्कर्षमा पुगी न्यायाधीश नियुक्तिको निर्णय हुने हुँदा न्यायाधीश नियुक्तिमा कुनै अमुक व्यक्तिको नहुनु पर्ने, किन
भयो ? कुनै अमुक व्यक्तिको हुनु पर्ने, किन भएन ? र कुनै समुदायबाट अर्थात् निवेदकहरूको नियुक्ति हुनु पर्ने हो भन्ने सन्दर्भसँग सम्बन्धित योग्यता, सक्षमता, आचरण र नैतिकताजस्ता विषयवस्तुमा गम्भीर र उच्च प्रकृतिको वस्तुगत आधार र कारणबाहेक अन्य अवस्था, सोको पृष्ठभूमि, स्वार्थ, इच्छा, शक्ति, सिद्धान्त, सम्बन्ध, आसय, विचार, आग्रह, पूर्वाग्रह आदि अमूर्त एवं अपरोक्ष ढंगका जटिल विषयहरूभित्र मुद्दाको रोहबाट प्रवेश गरी यकिन साथ भन्न सकिने अवस्था हुँदैन र त्यसो गर्नु स्वस्थ परम्परा पनि मानिन
जाँदैन । यस कारणले यसअघि पनि न्यायाधीश नियुक्तिको सन्दर्भमाः “संवैधानिक एवं कानूनी प्रावधानको पृष्ठभूमिमा अधिकार प्राप्त निकायले संविधान र कानूनको मर्म र भावनाअनुरूप सम्पूर्ण पक्षहरूको बृहङ्गम मूल्याङ्कन र विश्लेषण गरी सर्वोच्च अदालतको न्यायाधीशको पदमा नियुक्तिको लागि कुनै व्यक्तिलाई योग्य ठहर्याई सिफारिस गरिएको अवस्थामा सिफारिसकर्ता निकायको विषयगत सन्तुष्टिको औचित्यभित्र प्रवेश गर्नु रिट क्षेत्राधिकारको सैद्धान्तिक मान्यताको दृष्टिकोणबाट समेत उपयुक्त नहुने” भनी प्रतिपादित सिद्धान्तलाई यिनै यस्तै यस्तै पृष्ठभूमिमा मनन गर्नु पर्ने हुन्छ ।
४२. न्यायाधीश नियुक्तिको कार्य वरिष्ठता, सक्षमता, व्यावसायिक दक्षता, आचरण र इमान्दारिता आदि गुण (Quality) हरूको तथ्यगत एवं वस्तुगत आधारमा समावेशी सिद्धान्तसमेतलाई ध्यानमा राखेर नियुक्तिकर्ता वा नियुक्ति गर्ने संस्थाले गर्ने विषय हुन् । न्यायाधीश नियुक्तिमा निवेदकलगायत कुनै पनि अमुक व्यक्ति परे नपरे वा पर्ने भए नभए पनि न्यायपालिका एवं न्याय परिषद्ले रिक्त पदहरूको संख्याको आधारमा समावेशी सिद्धान्तअन्तर्गत महिला, दलितलगायत अन्य सबै जनजातिबाट न्यायाधीश नियुक्ति हुँदै आएको र आगामी दिनहरूका न्यायाधीश नियुक्तिमा पनि उक्त नीतिलाई अवलम्बन गर्दै जानेमा कुनै शंका र द्विविधा मानिरहनु पर्ने अवस्था देखिन आउँदैन । यस कारणले निवेदकको निवेदन जिकिर औचित्यपूर्ण रहेको देखिँदैन ।
४३. अतः माथि विवेचित आधार र कारणबाट न्याय परिषद्बाट मिति २०७५।१२।१९ मा सर्वोच्च अदालतमा ५ जना र उच्च अदालतमा १८ जना गरी जम्मा रिक्त २३ न्यायाधीश पदमा नियुक्तिको लागि गरिएको सिफारिस दलित समुदायबाट समावेश नहुँदा सो सिफारिस उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी उक्त पदमा दलित समुदायबाट निवेदकहरूसमेतलाई नियुक्तिको सिफारिस गर्न परमादेशको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदन जिकिर पुग्न सक्दैन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.बमकुमार श्रेष्ठ
इजलास अधिकृत: सदिक्षा नेपाल
इति संवत् २०७६ साल फागुन २९ गते रोज ५ शुभम् ।