निर्णय नं. १०४६१ - उत्प्रेषण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनिलकुमार सिन्हा
माननीय न्यायाधीश श्री बमकुमार श्रेष्ठ
आदेश मिति : २०७५।३।७
०७२-WO-१०८०
विषयः उत्प्रेषण
निवेदक : नेपाल सरकार, भौतिक पूर्वाधार तथा यातायात मन्त्रालय, सडक विभाग, चाकुपाट, ललितपुरको तर्फबाट अधिकारप्राप्त महानिर्देशक श्री माधवकुमार कार्की
विरूद्ध
विपक्षी : पुनरावेदन अदालत पाटन, ललितपुरसमेत
नेपाल सरकार वा त्यसको कुनै निकायले कुनै पक्षसँग कुनै कार्य गर्न वा नगर्न कसैसँग व्यावसायिक प्रकृतिको सम्झौता गर्दछ भने त्यस्तो सम्झौतामा सरकारलगायतका पक्षहरूले व्यक्तिको हैसियत ग्रहण गर्ने र करारको स्वरूप, करारको विषयवस्तु छनौट गर्ने, प्रतिफल र त्यसको मात्रा निर्धारण गर्ने एवं करार उल्लङ्घन भएमा उपचारको प्रकृति निर्धारण गरी विवाद समाधान गर्ने उपाय निश्चित गर्न करारका पक्षहरू स्वायत्त रहने ।
करार गर्दा सरकारी निकायले पनि व्यक्तिसरहको स्वायत्तताको प्रयोग गर्ने हुँदा व्यक्तिसरहकै अधिकार प्रयोग गर्ने हुन्छ, करारको कार्यान्वयनमा भएको स्पष्ट सर्तहरूबाहेक सार्वभौम विशेषाधिकारको प्रयोग गर्न पाउने हुँदैन । यस दृष्टिकोणबाट हेर्दा सरकारको संलग्नता भएको करारको कार्यान्वयन तथा विवाद समाधान पनि करारकै सर्त बन्देजभित्र रही गर्नु अपरिहार्य हुने ।
(प्रकरण नं.१२)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ता श्री रेशमबहादुर रेग्मी
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताहरू डा.श्री विश्वदीप अधिकारी र श्री ज्ञानेन्द्र कुँवर
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०४८, अङ्क १२, नि.नं.४४४४
ने.का.प.२०५९, अङ्क ५, नि.नं.७०८९
सम्बद्ध कानून :
मध्यस्थता ऐन, २०५५
आदेश
न्या.अनिलकुमार सिन्हा : नेपालको संविधानको धारा ३२ तथा १३३(२)(३) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार छः
निवेदक सडक विभाग र विपक्षी स्वच्छन्द सूर्या जे.भी. समेतका बिचमा मिति २०६९/०८/२४ तदनुसार ९ डिसेम्बर २०११ मा सम्पन्न सम्झौता ......................... बमोजिम चैनपुर खाँदबारी सडक सुधार तथा स्तरोन्नति गर्ने कार्य निज विपक्षीबाट गराउने र सो कार्य गरेबापत विपक्षीले ............... मा उल्लेख गरेको दर रेटको आधारमा भुक्तानी प्राप्त गर्ने सहमति भएको थियो । सो सम्झौताको कार्यान्वयनका सिलसिलामा विपक्षीले सम्झौताको व्यवस्थाभन्दा बाहिर गई आयोजनाको कार्यान्वयनको लागि आवश्यक ................ सभा खोला र अरूण खोलामा उपलब्ध हुन नसकेकाले कम गुणस्तरको सामग्री प्रयोग गर्ने अनुमति माग गरेकोमा सम्झौताबमोजिमको गुणस्तरमा कमी आउने गरी सार्वजनिक कार्य गर्न गराउन नमिल्ने भएकाले निवेदक विभागले कम गुणस्तरको सामान प्रयोग गर्न स्वीकृति प्रदान नगरेको कारण १६५ कि.मी. टाढा स्थित गछिया नदीबाट ल्याउनु पर्नेसमेतका आधारमा करारको म्याद थप तथा थप क्षतिपूर्तिको माग विपक्षीले गरेकोमा उक्त म्याद थप तथा क्षतिपूर्तिको सम्बन्धमा प्रोजेक्ट म्यानेजरले सम्झौतामा भएको व्यवस्थाअनुसार ............... ल्याउने जिम्मेवारी ............... को रहेकोले विपक्षीको मागबमोजिम क्षतिपूर्तिको रकम दिन नमिल्ने तथा विपक्षीले ............... को समयमा उल्लेख गरेको ............... अनुसार नै भुक्तानी गरिने भनी जानकारी गराइएको थियो । उक्त विषयलाई विवादको रूप दिएर विपक्षीले करारमा व्यवस्था भएबमोजिम विवाद समाधानको लागि एडजुडिकेटरसमक्ष पेस गरेकोमा विपक्षीको दाबी स्वीकार गर्दै एडजुडिकेटरले गरेको निर्णयमा यस विभागको चित्त नबुझेको कारण विवादको समाधानका लागि करारमा व्यवस्था भएअनुसार मध्यस्थहरू बलराम के.सी., नरेन्द्रकुमार श्रेष्ठ र लेखमान सिंह भण्डारीसमेत भएको मध्यस्थता ट्राइबुनल गठन भएको थियो । उक्त ट्राइबुनलले पटकपटक सुनुवाइपश्चात् विवादका विषयमा प्रचलित कानून, करारीय व्यवस्था र आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीविपरीत निर्णय गर्दै यस विभागले विपक्षी ठेकेदारलाई रू.६,७३,७१,४३०।९५ बुझाउनु पर्ने र ठेकेदारलाई १२५ दिनको थप म्याद दिनुपर्ने, सोबमोजिम नगरे उक्त रकमको ब्याजसमेत बुझाउनु पर्ने भनी मिति २०७१/१२/२९ निर्णय गरेको थियो ।
मध्यस्थ ट्राइबुनलको निर्णय तथा सो निर्णयलाई सदर गर्ने गरी गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनबाट भएको फैसलाले करार ऐन, २०५६ को दफा ८१ तथा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३ समेत विपरीत भई अन्यायपूर्ण रहेको र उक्त निर्णयलाई बदर गर्न अन्य कुनै वैकल्पिक मार्गसमेत नभएकाले सो निर्णय देहायका आधारमा बदर गरी पूर्ण न्यायको लागि सम्मानित अदालतसमक्ष उपस्थित भएको छु ।
विपक्षीको दाबीबमोजिम थप रकम र म्याद थपसमेत दिन नमिल्ने बेहोरा जानकारी गराउँदा गराउँदै पनि यस विभागको निवेदनलाई अन्यथा गर्दै विभिन्न गलत आधारमा ठेकेदारको दाबी पुग्ने गरी भएको मध्यस्थको निर्णयले दुई पक्षको सहमतिमा भएको सम्झौताको व्यवस्थालाई उल्लङ्घन गरेको छ भने उक्त निर्णयले निर्माण कार्यमा प्रचलित कानूनबमोजिम पारदर्शिता र समान व्यवहार गर्नु पर्ने विषयलाई समेत अन्यथा गरेकाले उक्त निर्णय प्रथमदृष्टिमा नै बदरभागी रहेको छ ।
निवेदकले सुरूदेखि नै उठाउँदै आएका ............... मा रहेको देहायको व्यवस्थालाई अनदेखा गर्दै भएको मध्यस्थको निर्णय बदरभागी रहेको छ ।
................................
निवेदकले उठाएका उपर्युक्त विषयहरूलाई जबरजस्ती अन्यथा गर्दै जे जसरी भए पनि ठेकेदारको दाबीलाई स्वीकार गर्ने उद्देश्यले प्रिविड मिटिङको तथ्यलाई तोडमरोड गरी, दुई पक्षबिच भएको करारको व्यवस्थाको व्याख्या गर्दा प्राकृतिक स्रोत र साधनको बारेमा राज्यको प्राधिकारको विषयलाई उठाई विनाआधार बलपूर्वक यस विभागलाई आर्थिक दायित्व सिर्जना गर्ने गरी भएको निर्णय बदरभागी रहेको छ ।
प्रस्तुत विवादमा कुनै सरोकार नै रहेको राज्यको प्राधिकार र सरकारी निकायको रूपमा रहेका यस विभागको कारणले राज्यले सबै प्राकृतिक स्रोतमा अधिकार राख्ने र सो विषयको जानकारी पनि अनिवार्य रूपमा राज्यलाई हुनुपर्ने भन्ने अवधारणा सिर्जना गरी न्यायिक निकायले सार्वजनिक सरोकारको विषयमा निर्णय दिएजस्तो गरी दुई पक्षबिचको सम्झौताको आधारमा सिर्जना भएको विवादमा निर्णय दिँदै करारीय व्यवस्थाविपरीत गई जबरजस्ती यस विभागको दायित्व सिर्जना गर्ने गरी भएको मध्यस्थहरूको निर्णय त्रुटिपूर्ण छ ।
यसबाहेक करारको व्यवस्थाबमोजिम क्षतिपूर्ति दाबी गर्ने पक्षले पूरा गर्नुपर्ने न्यूनतम सर्तहरूसमेत पूरा नगरेको सुरू करार रकमको करिब ५० प्रतिशत रकम बराबरको विपक्षीको दाबीविना कानूनी एवं करारीय आधार स्वीकार गर्दै यस विभागबाट क्षतिपूर्तिबापत रू.६,७३,३१,४३०.९५ भुक्तानी गर्नुपर्ने भन्ने मध्यस्थको निर्णय आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई गरेकोले अधिकार क्षेत्रको अभावमा निर्णय बदरभागी रहेको बेहोरा खुलाई पुनरावेदन अदालतमा निवेदन दिएकोमा निवेदकको निवेदनलाई अन्यथा गर्दै मध्यस्थको निर्णयलाई सदर गर्ने पुनरावेदन अदालतको निर्णयले समेत गलत तरिकाले राज्य कोषमाथि ठुलो व्ययभार पर्ने गरी भएको निर्णय बदर गरी सार्वजनिक स्रोत र साधनको रक्षा गरिपाऊँ । मध्यस्थको निर्णय कति लापरवाहीपूर्ण छ भन्ने बेहोरा निर्णयको यस बुँदाबाट पनि प्रस्ट हुन्छ । .............................मध्यस्थको निर्णय कति पूर्वाग्रह प्रेरित एवं हचुवामा गरिएको छ भन्ने विषय उक्त निर्णयको माथिको अंशबाट प्रस्ट हुन्छ । मध्यस्थलाई सुम्पिएको जिम्मेवारी भनेको विपक्षीको मागबमोजिम क्षतिपूर्ति तथा म्याद थप दिन मिल्ने वा नमिल्नेसम्म सीमित छ । यदि क्षतिपूर्ति र म्याद थप दिनु पर्ने नै अवस्था विद्यमान भएमा सो विषय प्राविधिक मूल्याङ्कनको विषय हुने र त्यसको निर्णय प्रोजेक्ट म्यानेजरले गर्ने व्यवस्था सम्झौताको विभिन्न दफाहरूमा उल्लेख भएकोमा सोविपरीत आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई जबरजस्ती विपक्षीलाई यस विभागले भुक्तानी दिनु पर्ने गरी भएको निर्णय बदरभागी भएको हुँदा अतः माथि उल्लिखित विभिन्न आधार र कारणले गर्दा मध्यस्थहरूको निर्णय अधिकार क्षेत्रविहीन अवस्थामा रहेको, विभिन्न कानूनी सिद्धान्त एवं करारको व्यवस्थासमेतको विपरीत भएकाले सो निर्णय बदर गरी पुनः अधिकारक्षेत्र, कानूनका सिद्धान्त एवं करारको व्यवस्थासमेतको पालना हुने गरी निर्णय गर्नु भनी मध्यस्थ ट्राइबुनलका नाममा आदेश माग गरिएकोमा सोविपरीत गई मध्यस्थको निर्णय नै सदर हुने गरी गरेको पुनरावेदन अदालतको निर्णय एवं मध्यस्थको निर्णयलगायतका गैरकानूनी निर्णयहरू बदर गरी कानून एवं करारीय व्यवस्थाविपरीत गई निवेदक विभागलाई करोडौंको आर्थिक दायित्व थोपर्ने गरी भएको अन्यायपूर्ण कार्यबाट राज्यकोषको दुरूपयोग हुन जाने भएकाले रोकी पाउन सम्मानित अदालतसमक्ष सादर अनुरोध गर्दछु । यसका लागि आवश्यक उत्प्रेषण, परमादेशलगायत उपयुक्त आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदन मागदाबी ।
निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नु नपर्ने कुनै आधार र कारण भए यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी नं.१ लाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनू र विपक्षी नं.२ लाई यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ लिई आफैँ वा आफ्नो प्रतिनिधिद्वारा उपस्थित हुनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी सम्बन्धित जिल्ला अदालतमार्फत सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेस गर्नु भन्ने यस अदालतबाट भएको कारण देखाउ आदेश ।
यसमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को उपदफा (२) ले निर्दिष्ट गरेबमोजिम बाहेकको अवस्थामा विवादको तथ्यमा प्रवेश गरी पुनरावेदनसरह प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी विवादको निरूपण गर्न नमिल्ने हुँदा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को उपदफा (२) को खण्ड (क), (ख), (ग) र (घ) ले निर्दिष्ट गरेको अवस्था विद्यमान रहेको नदेखिँदा निवेदकको निवेदन जिकिर पुग्न नसक्ने ठहरी यस अदालतबाट मिति २०७२।९।१९ मा फैसला भएको पाइन्छ । यसरी कानूनले अख्तियार गरेको मध्यस्थताको निर्णयउपर मिसिल संलग्न कागज प्रमाणको मूल्याङ्कन र विश्लेषण गरी तथ्य प्रमाणको आधारमा भएको फैसलाउपर रिट क्षेत्रबाट हस्तक्षेप गर्न नमिल्ने हुँदा र फैसलाबमोजिम भए गरेको कार्यलाई गैरकानूनी मान्न नमिल्ने हुँदा यस अदालतसमेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन यस अदालतको हकमा खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको पुनरावेदन अदालत पाटनको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
विपक्षीले निवेदनको प्रकरण ३ मा पुनरावेदन अदालतको आदेश तथा मध्यस्थको अवार्ड करार ऐन, २०५६ को दफा ८१ र मध्यस्थता ऐन, २०५५ का दफा ३ विपरीत भएको बेहोरा उल्लेख गरेको पाइन्छ । तत् तत् ऐनका ती दफाहरू यो विवादमा सरोकार राख्ने दफा नहुनाले आकर्षित नहुने कुरा घाम जत्तिकै छर्लङ्ग छ । मध्यस्थको अवार्ड बदर गर्नु पर्नाको आधार र प्रमाण दुवै खुलाउन नसकेको अवस्था छ ।
करारको मस्यौदा विपक्षीले नै गरेको, आयोजनाको विस्तृत सर्वेक्षण मूल्याङ्कन विपक्षीले नै गरेको, के के निर्माण सामग्री कहाँ कति पाइन्छन् र तिनको गुणस्तर के छ भनी विपक्षीले नै परीक्षण गरेको, निर्माण सामग्री पाइने स्थान यथार्थ हुन् भनी विपक्षीले नै भनिरहेको । विपक्षीसँग भएको करारनामाअनुसार काम गर्दै जाँदा विपक्षीले नै नक्सासमेत खडा गरेर सुझाएको सभा खोला र अरूण नदीको ढुङ्गाजन्य पदार्थ प्रयोगशाला परीक्षण गर्दा विपक्षीले नै निर्धारण गरेको मापदण्डविपरीत भई प्रयोग गर्न विपक्षीले नै रोकेको यथार्थ संलग्न विभिन्न लिखतहरूबाट भइरहेको छ । साथै स्तरीय निर्माण सामग्री नै प्रयोग गर्नुपर्ने तर ढुवानी भाडा भने जति बढी लागे पनि बढी अङ्क भुक्तान गर्न नसकिने भन्ने विपक्षीको भनाई बच्चा पाएर दुध नचुसाउने प्रकृतिको भएको छर्लङ्ग हुन्छ । जबकी यस जेभीले मे २, २०१३ मा अरूण नदी र सभा खोलाको सामग्री अनुपयुक्त भएपछि गाछिया नदीको ल्याब रिपोर्ट पेस गरेको थियो र त्यसैबेला ............... ले मौखिकरूपमा गाछियाको ढुवानी लागत पेस गर्न भने मुताबिक लागत पेस गरेपछि ............... ले नै विस्तृतरूपमा लागत हिसाब दिन मे ५, २०१३ मा जेभीलाई पत्र लेखेको छ । त्यसपछि संखुवासभाको जिल्ला दरअनुसारको दरभाउको हिसाब जुन १० २०१३ मा ............... समक्ष लिखितरूपमा पेस गरेको हो । यसप्रकार गाछिया नदीबाहेक अर्को विकल्प छैन भन्ने कुरा ............... ले महसुस गरेर दररेटसमेत मागिसकेको यथार्थलाई विपक्षीले लुकाउन खोज्दैमा लुक्ने कुरा होइन । करारको ............... १४.१ मा उल्लिखित प्रतिवेदन हेर्ने कुरा ऐ.दफा १.१ मा उल्लिखित साइटको कुरा, स्पेसिफिकेसन एवं ड्रइङ्गका कुरा एवं अन्य पत्राचारले यथार्थ के हो भन्ने पुष्टि गरिरहेको छ । मुख्यतः सडक निर्माण क्षेत्रभन्दा करिब १६५ कि.मि. टाढाको स्थान तोकिएको निर्माणको साइट हुन सक्तैन । करारमा कुनै त्रुटि भए त्यो विपक्षीकै कारणले भएको हो किनकी मस्यौदा गर्ने विपक्षीको हातमाथि रहने हुँदा करार अस्पष्ट त्यसको बोझ सरकारी पक्षले नै बोक्नुपर्ने हुन्छ । ...............को ...................... मा भनिएको छ, “.............................” यस अर्थमा पनि विपक्षीको दाबी करार एवं कानूनसम्मत देखिँदैन ।
मध्यस्थसमक्ष परेको विपक्षीको दाबी विरूद्ध भराइनु पर्ने एवं बढाउनुपर्ने म्यादको सम्बन्धमा विस्तृत विवेचनासहित प्रतिवाद र प्रतिदाबी परिसकेपछि त्यसमा चित्त नबुझेको भए त्यसउपर मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा १४(३) बमोजिम प्रत्युक्ति पेस गर्ने अधिकार विपक्षी रिट निवेदकमा रहेकै थियो । अथवा सोही ऐनको दफा १६(१) बमोजिम मध्यस्थको क्षेत्राधिकार बारेमा म्यादैभित्र प्रश्न उठाएको भए मध्यस्थले आफ्नो अधिकारक्षेत्रको बारेमा पहिले निर्णय गर्ने नै थियो । तर विपक्षीले कानूनले दिएको सो अधिकार प्रयोग गरेको पाइँदैन । चित्त नबुझेको कुरामा बेलैमा कानूनले तोकेको बाटो अवलम्बन नगरी निर्णय प्रक्रियामा समावेश हुने र निर्णय आफ्नो पक्षमा नआएपछि त्यसविरूद्ध लाग्नु गलत प्रवृत्ति हो । त्यस्तोमा समर्पणको सिद्धान्त आकर्षित हुन्छ भनी यसै अदालतबाट सिद्धान्त कायम भइरहेको पाइन्छ । (ने.का.प.२०५० अङ्क ४ नि.नं.४७२३ पृष्ठ १९८) ।
विपक्षीले आफ्नो निवेदनमा जे उल्लेख गरे तापनि विवादसँग सम्बन्धित तथ्य केलाई मध्यस्थको निर्णय परीक्षण गर्ने अधिकार अदालतलाई हुँदैन । तथ्य केलाउने र त्यस विषयमा अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार मध्यस्थलाई मात्र हुन्छ । मध्यस्थ नै विवाद सम्बद्ध तथ्य केलाउने र त्यसको बारेमा निर्णय गर्ने सबैभन्दा सक्षम निर्णयकर्ता अर्थात् ............... हो । यसैले नै मध्यस्थको निर्णयउपर पुनरावेदन लाग्ने व्यवस्था नभई निवेदन मात्र लाग्ने व्यवस्था रहेको हो । मध्यस्थको निर्णयमा विवेचित तथ्य वा मध्यस्थले गरेको तथ्यको मूल्याङ्कनको विषयमा अदालतहरूले आफ्नो धारणा राख्ने काम नगर्ने वा मध्यस्थले गरेको तथ्यगत विश्लेषणको विषयमा प्रवेश गर्न नहुने हुँदा नै अदालतले मध्यस्थले गरेको निर्णयलाई सदर गर्ने धारणा राख्नुपर्छ भन्ने मान्य सिद्धान्त विकसित भएको भनी सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्त प्रतिपादन भइरहेको छ । साथै मध्यस्थले आफूलाई भएको अधिकार प्रयोग गरेको हो वा भएको भन्दा बढी प्रयोग गरेको भन्ने कुराको प्रमाण पनि निवेदकले पुर्याउनु पर्छ (ने.का.प. २०६७ अङ्क १० नि.नं.८४७९) भनी यसै अदालतबाट नजिर कायम भएर रहेको छ । मध्यस्थको अवार्डको सम्बन्धमा अदालतको भूमिका कस्तो हुनुपर्छ भन्ने सन्दर्भमा भारतको सर्वोच्च अदालतले यसरी स्पष्ट पारेको पाइन्छः “..................” ................ मध्यस्थले केस्रा-केस्रा केलाएर तथ्यको विस्तृत विश्लेषण गरी निर्णयमा पुग्ने हुनाले नै उसको निर्णयलाई अन्तिम निर्णय मान्ने सिद्धान्त विकास भएको हो । मध्यस्थको निर्णयमा कुनै त्रुटि नभएकोले त्यसैलाई सदर गर्ने गरी भएको पुनरावेदन अदालतको आदेशमा केही परिवर्तन गर्नु अवस्था देखिँदैन ।
मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० ले पुनरावेदन अदालतलाई मध्यस्थले दिएको अवार्डमा पुनरावेदकीय नभई सुधारात्मक अधिकारक्षेत्रसम्म मात्र प्रयोग गर्न पाउने अधिकार दिएको छ । मध्यस्थको अवार्डमा ऐनको दफा ३०(२) मा उल्लिखित चार अवस्थामध्ये सबै वा एक विद्यमान भएमा मात्र सुधारात्मक अधिकारक्षेत्रभित्र पसेर पुनरावेदन अदालतले निर्णय गर्न मिल्छ । मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३०(२) र मध्यस्थता (अदालती कार्यविधि) नियमावली, २०५९ को नियम ११(१)(च) मा मध्यस्थको अवार्ड बदर गर्न तोकिएको चारमध्ये कुनै अवस्था मध्यस्थको निर्णयमा विद्यमान रहेको कुरा निवेदकले प्रमाणित गर्नुपर्ने प्रस्ट प्रावधान भइरहेको पाइन्छ । तर विपक्षीले त्यो कुनै कुरा न देखाउन सकेको छ न प्रमाण ऐनअनुसार पुष्टि गर्न सकेको नै छ । हचुवा जिकिरबाट इन्साफ नहुने भनी यसै अदालतबाट सिद्धान्त कायम भइरहेको छ । (ने.का.प.२०६१ अङ्क ९ नि.नं.७४३१) । यसको साथै निवेदकको आशय यस्तो हो भनी अदालतले वादीको हैसियत झल्कने गरी न्यायिक अग्रसरता देखाई दाबी नपरेको विषयमा बोल्न सक्तैन भन्ने सिद्धान्त पनि स्थापित भएर रहेको छ (ने.का.प.२०६८ अङ्क १ नि.नं.८५३३) । यसर्थ पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्डमा ती चारवटै अवस्था विद्यमान नभएको स्पष्ट विवेचना गरी अवार्ड बदर गर्नु नपर्ने भनी आदेश गरेको हुनाले पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेश कानूनसम्मत रहेको छ ।
यस अदालतलाई पनि पुनरावेदन अदालतले आफ्नो सुधारात्मक अधिकारक्षेत्रभित्र रहेर गरेको निर्णयमा त्रुटि छ कि छैन भनी सुधारात्मक परिधिभित्र मात्र रहेर बोल्ने अधिकार रहेकोले सो परिधिभन्दा बाहिर जान मिल्दैन । यसलाई पुष्टि गर्ने गरी २०५९ सालको रिट नं.३०२९ मा २०६२।९।२१ मा यसै अदालतबाट आदेशसमेत भइरहेकै छ । त्यसैगरी करारीय दायित्वमा रिट क्षेत्रबाट हेर्न नमिल्ने (ने.का.प.२०४८ अङ्क १२ पृष्ठ ५९१) र फैसला सहि वा गलत के हो भनी रिट क्षेत्रबाट हेर्न नमिल्ने (ने.का.प.२०५० अङ्क ३ पृष्ठ १५८) भन्ने सिद्धान्त बनिरहेकोले मध्यस्थले करार एवं कानूनसम्मत गरेको अवार्डलाई सदर गर्ने गरी पुनरावेदन अदालतबाट भएको फैसलामा कनै परिवर्तन गर्नुपर्ने अवस्था छैन । यसर्थ कानून, नजिर कतैको पनि कुनै टेको नभएको रकम भुक्तानी गर्ने आफ्नै निर्णयविपरीतको अधिकारक्षेत्रविहीन विपक्षीको रिट निवेदन भएको हुँदा माथि प्रकरण प्रकरणमा उल्लेख भएबमोजिम मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्डमा मध्यस्थता ऐनको दफा ३०(२) को देहायमा उल्लिखित कुनै पनि अवस्था विद्यमान नरहेको कारण उल्लेख गरी सो अवार्डलाई सदर गर्ने गरी पुनरावेदन अदालत पाटनबाट भएको आदेशबाट विपक्षीको कुनै प्रकारको हक हनन नभएको र कुनै कानूनको उल्लङ्घन पनि नभएकोले विपक्षीको निवेदन मनोगत प्रकृतिको औचित्यहीन तथा दूषित हो भन्ने कुरा छर्लङ्ग भइरहेको छ । अत: विपक्षीको निवेदन प्रचलित कानूनको गलत व्याख्या गर्न उद्यत भई दूषित मनसायले प्रेरित भएको हुँदा मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्ड तथा त्यसलाई सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेश कानूनसम्मत भई यथावत् राख्न वाञ्छनीय हुनाले विपक्षीले दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरी मध्यस्थको अवार्ड कार्यान्वयन हुने बाटो खुला गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको स्वच्छन्द सूर्य जे.भि.को तर्फबाट अधिकारप्राप्त प्रतिनिधि निमेष श्रेष्ठको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम आजको दैनिक पेसी सूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदन संलग्न सम्पूर्ण कागजातहरू अध्ययन गरी निवेदकको तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान् अधिवक्ता श्री रेशमबहादुर रेग्मीले मध्यस्थलाई सुम्पिएको जिम्मेवारी भनेको विपक्षीको मागबमोजिम क्षतिपूर्ति तथा म्याद थप दिन मिल्ने वा नमिल्नेसम्म सीमित छ । यदि क्षतिपूर्ति र म्याद थप दिनु पर्ने नै अवस्था विद्यमान भएमा सो विषय प्राविधिक मूल्याङ्कनको विषय हुने र त्यसको निर्णय प्रोजेक्ट म्यानेजरले गर्ने व्यवस्था सम्झौताको विभिन्न दफाहरूमा उल्लेख भएकोमा सोविपरीत आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई जबरजस्ती विपक्षीलाई यस विभागले भुक्तानी दिनु पर्ने गरी भएको निर्णय बदरभागी भएको हुँदा अतः माथि उल्लिखित विभिन्न आधार र कारणले गर्दा मध्यस्थहरूको निर्णय अधिकारक्षेत्रविहीन अवस्थामा रहेको, विभिन्न कानूनी सिद्धान्त एवं करारको व्यवस्थासमेतको विपरीत भएकाले सो निर्णय बदर गरी पुनः अधिकारक्षेत्र, कानूनका सिद्धान्त एवं करारको व्यवस्थासमेतको पालना हुने गरी निर्णय गर्नु भनी मध्यस्थ ट्राइबुनलका नाममा आदेश माग गरिएकोमा सोविपरीत गई मध्यस्थको निर्णय नै सदर हुने गरी गरेको पुनरावेदन अदालतको निर्णय एवं मध्यस्थको निर्णयलगायतका गैरकानूनी निर्णयहरू बदर गरी कानून एवं करारीय व्यवस्थाविपरीत गई निवेदक विभागलाई करोडौंको आर्थिक दायित्व थोपर्ने गरी भएको अन्यायपूर्ण कार्यबाट राज्यकोषको दुरूपयोग हुन जाने भएकाले रोकी पाउन उक्त उक्त निर्णय तथा फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरिपाउँ भनी गर्नु भएको बहस सुनियो ।
विपक्षीको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताहरू डा.श्री विश्वदीप अधिकारी र श्री ज्ञानेन्द्र कुँवरले विपक्षीको निवेदन प्रचलित कानूनको गलत व्याख्या गर्न उद्यत भई दूषित मनसायले प्रेरित भएको हुँदा मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्ड तथा त्यसलाई सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेश कानूनसम्मत भएकोले फैसलासमेत कार्यान्वयनसमेत भई प्रस्तुत रिट निवेदनको औचित्य समाप्त भइसकेको देखिँदा विपक्षीले दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
उपर्युक्त बहस जिकिर सुनी रिट निवेदकको निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने हो वा होइन ? सोही सम्बन्धमा निर्णय दिनु पर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा, करारको व्यवस्थाबमोजिम क्षतिपूर्ति दाबी गर्ने पक्षले पुरा गर्नुपर्ने न्युनतम सर्तहरूसमेत पूरा नगरेको अवस्थामा सुरू करार रकमको करिब ५० प्रतिशत रकम बराबरको विपक्षीको दाबीविना कानूनी एवं करारीय आधार स्वीकार गर्दै यस विभागबाट क्षतिपूर्तिबापत रू.६,७३,३१,४३०।९५ भुक्तानी गर्नुपर्ने भन्ने मध्यस्थको निर्णय आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई गरेकोले अधिकारक्षेत्रको अभावमा गरेको निर्णय बदरभागी रहेको बेहोरा खुलाई मध्यस्थको निर्णयउपर पुनरावेदन अदालत पाटनमा निवेदन दायर गरेकोमा निवेदकको निवेदनलाई अन्यथा गर्दै मध्यस्थको निर्णयलाई सदर गर्ने गरी भएको पुनरावेदन अदालत पाटनबाट मिति २०७२/०९/१९ मा भएको निर्णयले राज्यकोषमाथि ठुलो व्ययभार पर्ने हुँदा उक्त निर्णय बदर गरी उक्त फैसलाबाट राज्यकोषको दुरूपयोग हुने देखिएकोले रोकी पाउन मध्यस्थको निर्णय तथा पुनरावेदन अदालत पाटनबाट भएको फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरिपाउँ भन्ने निवेदकको मुख्य दाबी रहेको देखिन्छ ।
३. मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्डमा मध्यस्थता ऐनको दफा ३०(२) को देहायमा उल्लिखित कुनै पनि अवस्था विद्यमान नरहेको कारण उल्लेख गरी सो अवार्डलाई सदर गर्ने गरी पुनरावेदन अदालत पाटनबाट भएको आदेशबाट विपक्षीको कुनै प्रकारको हक हनन नभएको र कुनै कानूनको उल्लङ्घन पनि नभएकोले विपक्षीको निवेदन मनोगत प्रकृतिको औचित्यहीन तथा दूषित हो भन्ने कुरा छर्लङ्ग भइरहेको छ । अत: विपक्षीको निवेदन प्रचलित कानूनको गलत व्याख्या गर्न उद्यत भई दूषित मनसायले प्रेरित भएको हुँदा मध्यस्थ ट्राइबुनलको अवार्ड तथा त्यसलाई सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत पाटनको आदेश कानूनसम्मत भई यथावत् राख्न वाञ्छनीय हुनाले विपक्षीले दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरी मध्यस्थको अवार्ड कार्यान्वयन हुने बाटो खुला गरिपाउँ भन्ने स्वच्छन्द सूर्य जे.भि.को तर्फबाट अधिकारप्राप्त प्रतिनिधि निमेष श्रेष्ठको तथा पुनरावेदन अदालत पाटनको तर्फबाट रजिस्ट्रार नारायणप्रसाद पन्थीले पेस गरेको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ रहेको देखियो ।
४. मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को उपदफा (२) ले निर्दिष्ठ गरेबमोजिम बाहेकको अवस्थामा विवादको तथ्यमा प्रवेश गरी पुनरावेदनसरह प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी विवादको निरूपण गर्न नमिल्ने हुँदा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३०(२) को खण्ड (क), (ख), (ग) र (घ) ले निर्दिष्ट गरेको अवस्था विद्यमान रहेको नदेखिँदा निवेदकको निवेदन जिकिर पुग्न नसक्ने ठहरी पुनरावेदन अदालत पाटनबाट मिति २०७२/०९/१९ मा फैसला भएको देखियो ।
५. रिट निवेदक तथा विपक्षीमध्येका संयुक्त उपक्रम स्वच्छन्द-सूर्या ज्वाइन्ट भेन्चरबिच विभिन्न सर्त बन्देज राखी निश्चित काम गर्न कानूनबमोजिम सम्झौता भएकोमा विवाद देखिँदैन । सो सम्झौता यी निवेदकले आह्वान गरेको बोलपत्रको आधारमा पक्षहरूको स्वतन्त्र सहमतिबाट भएको छ । उक्त सम्झौतामा यी पक्षहरू सम्झौताको कार्यान्वयनका सम्बन्धमा कुनै विवाद उत्पन्न भएमा मध्यस्थताको माध्यमबाट विवाद समाधान गर्ने विषयमा समेत सहमति रहेको देखियो । मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा २(क) मा यस प्रकृतिको विवाद समाधान सम्बन्धमा पक्षहरूबिचको सहमतिलाई मध्यस्थता उठान गर्ने “सम्झौता” को रूपमा परिभाषित गरिएको छ । यसरी पक्षहरूबिच सहमति भई करार कार्यान्वयनको विषयसँग सम्बन्धित विवाद मध्यस्थताको माध्यमबाट समाधान गर्ने सम्झौता भएपश्चात् विवाद समाधान गर्ने विषयमा अदालतको क्षेत्राधिकार नहुने भन्ने किटानी व्यवस्था सो ऐनको दफा ३९ मा रहेको छ । करिश्मा इम्पेक्स वि. नेसनल ट्रेडिङ लि.समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा (ने.का.प.२०४८ अङ्क १२ नि.नं.४४४४) करारबमोजिमको सर्त पालन भए गरेको हो होइन भन्ने विषय करारअन्तर्गतको कुरा देखिनुको अतिरिक्त करार सम्बन्धमा कुनै विवाद उठेमा सोको निर्णय मध्यस्थताबाट हुने भन्ने सम्झौतामा उल्लेख गरेको अवस्थामा सोही माध्यमबाट विवाद समाधान गर्नुपर्ने भन्ने व्याख्या भएको छ । यस्तै कृषि सामग्री संस्थान वि. सुमित प्रकाश एसिया प्रा.लि. भएको उत्प्रेषण मुद्दामा (ने.का.प.२०५९ अङ्क ५ नि.नं.७०८९) “द्विपक्षीय वा बहुपक्षीय सम्झौताअन्तर्गतको विवाद मध्यस्थताद्वारा निरूपण गराउने अवधारणा पक्षहरूको बिच सम्पन्न सम्झौताको आधारमा व्यवस्थित हुने, मध्यस्थद्वारा विवाद समाधानको उपाय पक्षहरूको स्वेच्छाले अवलम्बन गरिने हुँदा कानूनद्वारा स्पष्टरूपमा तोकिएको सीमित आधारमा बाहेक यसरी भएको मध्यस्थको निर्णय तथ्यगत तथा कानूनी ............... दुवै रूपमा अन्तिम हुने, मध्यस्थले गलत निर्णय गरेको अवस्था पनि सिमित आधारमा बाहेक अदालतलाई त्यस्तो गलत निर्णयको प्रतिस्थापन गर्ने निर्णय दिन सक्ने अधिकार प्रदान गरिएको नहुने” भन्ने व्याख्या भएको पाइन्छ । यसैबाट पनि मध्यस्थताको माध्यमबाट विवाद समाधान गर्ने विषयमा अदालतको सीमित दायराभित्र रहने गरी न्यूनतम हस्तक्षेपको अवधारणा रहेको देखिन्छ ।
६. विवाद समाधानको लागि करारका पक्षहरू अदालतको सामान्य कानूनी उपचारको विकल्प खोज्छन् भन्ने सम्बन्धमा पनि केही विवेचना हुनु आवश्यक छ । कतिपय करारका विषयवस्तुले नै विशेष प्रकृतिको विशेषज्ञताको संलग्नताको अपेक्षा गर्दछ, चाहे त्यो करारको परिपालनाको लागि होस् वा करारबाट उत्पन्न विवादको निराकरण गर्न । आजको युगमा यस्ता विभिन्न जटिल प्रकृतिको करार हुने गरेको, त्यस्ता करारहरूको जटिलतालाई विचार गर्दा सामान्य कानूनी उपचारभन्दा आफूले स्वतन्त्ररूपमा निर्णय गर्न सक्ने एवं सम्बन्धित क्षेत्रमा विद्वता र अनुभव हासिल गरेको भनी विश्वास गरेका विज्ञहरूसमेतको माध्यमबाट विवादको समाधान गरी गराई निकास निकाल्ने उद्देश्यबाट वैकल्पिक उपचारको मार्गको रूपमा मध्यस्थता अपनाइँदै आएको छ । अबका सम्झौताहरू द्विपक्षीय मात्र नभई बहुपक्षीयसमेत हुने गर्दछन् । त्यस्ता पक्षहरूको अपेक्षा शीघ्रताका साथ विवाद समाधान गरी गराई आफ्नो वास्तविक व्यवसायमा बढी समय र लगानी गर्ने भन्ने रहेको हुन्छ । मध्यस्थताको माध्यमबाट छिटो, सरल एवं सहजरूपमा र पक्षहरूबिच भएको सहमतिका आधारमा अपनाइने कार्यविधिको माध्यमबाट अन्तिमरूपमा विवाद समाधान गर्ने सोच राखिन्छ । व्यापार, वाणिज्य तथा आर्थिक कारोबार गर्नेहरू विवादलाई अनुत्पादक अवस्थाको संज्ञा दिन्छन्, यस्ता व्यक्तिहरू अदालतको औपचारिक कार्यविधिलाई झन्झटिलो मान्दछन् र सकेसम्म अदालतको औपचारिकताभन्दा बाहिरै बसी विवाद समाधान गर्ने सोच पनि राख्दछन् । यिनीहरू समयको बचतलाई प्रगति तथा आर्थिक लाभको मापदण्ड बनाउँछन् र कुनै व्यक्ति वा व्यक्तिहरूको समूह (ट्राइब्युनल) लाई विवाद सुम्पिएर कानूनी मान्यता प्राप्त हुने वैकल्पिक समाधान खोजी गर्दछन् । यसरी पक्षहरूले स्वेच्छाले अवलम्बन गरेको प्रक्रिया र कार्यविधिबाट प्राप्त निष्कर्षलाई यथाशीघ्र अन्तिमता दिन चाहन्छन् । निवेदक सुनसरी मोरङ सिँचाई आयोजना विकास समितिका तर्फबाट अनिलकुमार पोखरेल वि. लार्सन एण्ड टर्वो लि. (२०५९ सालको रिट नं.३०२९, उत्प्रेषण आदेश मिति २०६३।९।२५) को मुद्दामा “मध्यस्थता आफैँद्वारा चुनिएको प्रतिनिधिबाट आफैँले निर्धारण गरेको सर्तअनुसार पक्षहरूले विवाद समाधान गर्न सक्ने, यस्ता अतिरिक्त विवादको विषयका सम्बन्धमा दक्ष र व्यावसायिक व्यक्तिको विशेषज्ञ सेवामार्फत विवादको उचित समाधान हुने भएकोले समेत विवादको उचित निप्टारा गर्न रूचाउने गरेको पाइने, वास्तवमा मध्यस्थताबाट विवादको निप्टारा गर्न रूचाउने कारणमा छिटो निर्णय, सरल कार्यविधि, व्यावसायिक मूल्य र मान्यताको सम्मान, गोपनीयता र बन्द सुनुवाइ, विशेषज्ञ सेवा, पक्षहरूद्वारा निर्धारित सर्तको पालना, निर्णयको बाध्यात्मक शक्ति रहेको तथा यी उद्देश्य र मान्यताहरूकै कारण पक्षहरूको बिचको सम्झौताअनुसार मध्यस्थबाट विवाद समाधान भइसकेपछि सीमित अवस्थामा बाहेक मध्यस्थको निर्णय अन्तिम भएको मान्ने, मध्यस्थको निर्णय अदालती निर्णयबाट प्रतिस्थापन नगरिने र त्यसैले यसलाई अदालतले पुनरावेदनको रोहबाट परीक्षण गर्न मिल्ने होइन भनी मान्यता स्थापित छ” भन्ने बृहत् एवं स्पष्ट व्याख्या भएको छ ।
७. यी सैद्धान्तिक र व्यावहारिक पक्षलाई समेत अङ्गीकार गरी हालको नेपालको संविधानको धारा १२७ मा अदालतको अवधारणाको साथै उपधारा २ मा विवाद समाधानको वैकल्पिक उपाय अवलम्बन गर्न आवश्यकताअनुसार अन्य निकाय गठन गर्न सकिने व्यवस्था भएबाट मध्यस्थताले संवैधानिक मान्यतासमेत पाएको देखिन्छ । विकास समिति ऐन, २०१३ ले विकास योजना र विकास कार्यहरूलाई शीघ्र र सुचारूरूपले कार्यान्वित गर्न उचित व्यवस्था गर्न आवश्यक देखिएकोले भनी प्रस्तावनामा उल्लेख गरी उक्त ऐनको दोस्रो संशोधन, २०१४ ले विकास समितिसँग भएको कुनै सम्झौता र त्यसलाई कार्यान्वित गर्ने कुराको सम्बन्धमा उठ्ने विवाद झगडालाई निर्णयको लागि मध्यस्थसमक्ष पठाउनु पर्ने गरी सम्झौतामा व्यवस्था भएकोमा सोही सम्झौताअनुसार नियुक्त भएको मध्यस्थले निर्णय गर्ने र त्यस्तो झगडालाई छिन्ने र हेर्ने अधिकार कुनै अदालतलाई नहुने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यस्तो निर्णय अन्तिम हुने र पक्षहरूलाई मान्य हुने भन्ने पनि व्यवस्था ऐनमै रहेको देखिन्छ । त्यसप्रकार भएको निर्णयमा मध्यस्थले अनुचित आचरण देखाएको वा खास बदनियत देखिने गरी अनुचित निर्णय गरेको वा मनोमानी गरेको भन्ने स्पष्ट देखिन आएमा वा मध्यस्थको निर्णय सरासर कानून विरूद्ध भएमा उच्च अदालतले त्यस्तो निर्णय रद्द गरी सो अदालतको मुख्य न्यायाधीशबाट नियुक्त अर्का मध्यस्थसमक्ष पठाइनेसमेत कानूनी व्यवस्था भएबाट नेपालको विकास समितिसँग सम्बन्धित विवादमा मध्यस्थतालाई स्वीकार्य विवाद समाधानको प्रक्रियाको रूपमा हेरिएको पाइन्छ । यसै सन्दर्भमा यस अदालतबाट अनंगमान शेरचन वि. विकास समिति ऐन, २०१३ बमोजिम गठित रिजनल ट्रान्सपोर्टेसन अर्गनाइजेसन (आर.टि.ओ.) भएको उत्प्रेषण मुद्दामा मध्यस्थद्वारा आफ्नो झगडा निप्टारा गराउन पाउने कानूनी उपाय रहे भएकै देखिन आएकोले निवेदकको हक अधिकार प्रचलनको लागि अन्य कानूनी उपाय नभएको भन्न मिल्ने नदेखिने भन्ने व्याख्या भएकोबाट साबिकको मध्यस्थता ऐन, २०३८ लागु हुनअगावैदेखि नै मध्यस्थतालाई कानूनी रूपमा स्वीकार्य विवाद समाधानको माध्यमको रूपमा अपनाई आएको तथा हाल मध्यस्थता ऐन, २०५५ लागु भई यस ऐनअन्तर्गत अदालतसमक्ष आउँदा अपनाउनु पर्ने कार्यविधिका लागि सर्वोच्च अदालतले मध्यस्थता (अदालती कार्यविधि) नियमावली, २०५९ बनाई लागु गरेको देखिन्छ ।
८. अब कस्तो अवस्थामा मध्यस्थको निर्णय बदर हुन सक्छ भन्ने सम्बन्धमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को उपदफा (२) मा उच्च अदालतले त्यस्तो निर्णय बदर गर्न वा आवश्यकताअनुसार पुनः निर्णय गराउन आदेश दिन सक्ने अवस्थाहरू उल्लेख गरिएको नियमानुसार रहेको छः-
क. सम्झौताका कुनै पक्ष सम्झौता गर्दाका बखत कुनै कारणले सम्झौता गर्न असक्षम रहेको वा पक्षहरू जुन मुलुकको कानूनको अधीनमा रहेका छन् सो कानूनअनुसार वा त्यस्तो कानून स्पष्ट हुन नसकेकोमा नेपाल कानूनबमोजिम सो सम्झौता वैध नरहेको,
ख. निवेदन गर्ने पक्षलाई मध्यस्थ नियुक्त गर्नका लागि वा मध्यस्थताको कारबाहीका सम्बन्धमा समयमा नै रीतपूर्वक सूचना नदिएको,
ग. मध्यस्थलाई नसुम्पिएको विवादसँग सम्बन्धित विषयमा वा मध्यस्थलाई सुम्पिएको सर्तविपरीत वा मध्यस्थलाई सुम्पिएको क्षेत्रबाहिर गई निर्णय भएको,
घ. नेपाल कानून प्रतिकूल सम्झौता भएकोमा बाहेक मध्यस्थताको गठन विधि वा त्यसको काम कारबाही पक्षहरूबिच सम्पन्न सम्झौताअनुरूप नभएको वा त्यस्तो सम्झौता नभएकोमा यस ऐनअनुसार नभएको ।
९. यस्तै दफा ३० को उपदफा (३) मा उपदफा (२) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि उच्च अदालतले देहायको अवस्थामा मध्यस्थको निर्णय बदर गर्न सक्ने भन्ने उल्लेख रहेको छः-
क. मध्यस्थले निर्णय गरेको विवाद नेपाल कानूनबमोजिम मध्यस्थद्वारा निरूपण हुन नसक्ने भएमा ।
ख. मध्यस्थले गरेको निर्णय सार्वजनिक हित वा नीति प्रतिकूल हुने भएमा ।
१०. यसरी सैद्धान्तिक रूपमा नै मध्यस्थताबाट विवाद समाधान गर्नेसम्बन्धी विषयमा अदालतमा मुद्दा नचल्ने, अदालतलाई मध्यस्थको निर्णयलाई पुनरावेदन हेरे सुनेझैं प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी निर्णय गर्ने अधिकार नभई सीमित अवस्थामा सीमित दायरामा रही सुधारात्मक प्रकृतिको आदेश दिने अधिकार रहेको ............... तथा प्रचलित मध्यस्थता ऐनले तोकेको पूर्वावस्थाको स्पष्ट विद्यमानता देखिएमा मात्र न्यायका मान्य सिद्धान्तहरू अवलम्बन गर्दै मध्यस्थको निर्णयमा सीमितरूपमा हस्तक्षेप गर्न सकिने भन्ने ऐनका प्रावधान तथा यस अदालतबाट भएका व्याख्याहरूबाट प्रस्ट हुन आएको छ ।
११. यस परिप्रेक्ष्यमा निवेदक नेपाल सरकार, भौतिक पूर्वाधार तथा यातायात मन्त्रालय, सडक विभागको तर्फबाट दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा उठाइएका निम्न दाबी तथा जिकिरहरूको सम्बन्धमा विवेचना गर्नुपर्ने देखिन आउँछ:-
क. प्रचलित कानून, करारीय व्यवस्था र आफूलाई सुम्पिएकै जिम्मेवारीविपरीत निर्णय गरेको भन्ने ।
ख. दाबीबमोजिम थप रकम र म्याद थप दिन नमिल्नेमा गलत आधारमा दाबी पुग्ने गरी भएको निर्णयले दुई पक्षबिचको सम्झौतालाई उल्लङ्घन गरेको छ वा छैन ? भन्ने ।
ग. दुई पक्षबिचको भएको करारको व्याख्या गर्दा प्राकृतिक स्रोत र साधनको बारेमा राज्यको प्राधिकारको विषय उठाई विनाआधार बलपूर्वक विभागलाई आर्थिक दायित्व सिर्जना गर्ने गरी भएको निर्णय कानूनसङ्गत छ वा छैन ? भन्ने ।
घ. क्षतिपूर्ति र म्याद थप दिनुपर्ने नै अवस्था विद्यमान भए सो प्राविधिक विषय भई त्यसको निर्णय प्रोजेक्ट मेनेजरले गर्ने सम्झौताको विभिन्न दफाहरूमा उल्लेख भएकोमा मध्यस्थलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई पूर्वाग्रहप्रेरित एवं हचुवा निर्णय गरेको छ वा छैन ? भन्ने ।
ङ. निवेदक विभागलाई करोडौंको आर्थिक दायित्व थोपर्ने गरी भएको अन्यायपूर्ण कार्यबाट राज्यकोषको दुरूपयोग हुन जाने हुन्छ वा हुँदैन भन्ने ।
१२. उपर्युक्त प्रश्नहरूका सम्बन्धमा विवेचना गर्नुअघि पक्षहरूबिच भएको करारको स्वरूप सम्बन्धमा विचार गर्नु पनि आवश्यक छ । नेपाल सरकार वा त्यसको कुनै निकायले कुनै पक्षसँग कुनै कार्य गर्न वा नगर्न कसैसँग व्यावसायिक प्रकृतिको सम्झौता गर्दछ भने त्यस्तो सम्झौतामा सरकारलगायतका पक्षहरूले व्यक्तिको हैसियत ग्रहण गर्ने र करारको स्वरूप, करारको विषयवस्तु छनौट गर्ने, प्रतिफल र त्यसको मात्रा निर्धारण गर्ने एवं करार उल्लङ्घन भएमा उपचारको प्रकृति निर्धारण गरी विवाद समाधान गर्ने उपाय निश्चित गर्न करारका पक्षहरू स्वायत्त रहने हुन्छन् । यस्तो करार गर्दा सरकारी निकायले पनि व्यक्तिसरहको स्वायत्तताको प्रयोग गर्ने हुँदा व्यक्तिसरहकै अधिकार प्रयोग गर्ने हुन्छ, करारको कार्यान्वयनमा भएको स्पष्ट सर्तहरूबाहेक सार्वभौम विशेषाधिकारको प्रयोग गर्न पाउने हुँदैन । यस दृष्टिकोणबाट हेर्दा सरकारको संलग्नता भएको करारको कार्यान्वयन तथा विवाद समाधान पनि करारकै सर्त बन्देजभित्र रही गर्नु अपरिहार्य हुन्छ ।
१३. अब, मध्यस्थहरूले करारीय व्यवस्था र आफूलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीविपरीत रहेको भनी निवेदकले लिएको जिकिर हेर्दा, मध्यस्थलाई विवादको विषयवस्तु सुम्पिएपछि अर्थात् दाबीकर्ताले आफ्नो दाबी तथा अर्को पक्षले प्रतिदाबी एवं प्रतिवाद गरेपछि प्रतिदाबीका सम्बन्धमा दाबीकर्ताले प्रत्युक्ति पेस गर्न पाउने अधिकार रहेको हुन्छ । यी प्रस्तुतिहरूमा कुनै पनि पक्ष कुनै विवाद वा त्यस्तो विवादको कुनै अंशमा मध्यस्थको क्षेत्राधिकार नरहेकोसमेत विषयमा मध्यस्थसमक्ष त्यस्तो दाबी पेस गर्न सक्ने र मध्यस्थको कारबाही प्रारम्भ गर्नुअघि क्षेत्राधिकार वा करारको वैधता वा प्रभावकारिताको सम्बन्धमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन्छ । यसरी विवादको निरूपण गर्ने क्षेत्राधिकार सम्बन्धमा मध्यस्थसमक्ष दाबी प्रस्तुत भई निर्णय गरेको अवस्थामा चित्त नबुझ्ने पक्षले उच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्ने अधिकार मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा १६ ले पक्षहरूलाई दिएको देखिन्छ । यी निवेदकले पेस गरेको दाबी तथा त्यसमा प्रतिवाद पेस भएपश्चात् कुन कुन विवादको विषयमा मध्यस्थले निर्णय गर्न पाउने हो र कुन विवाद करारीय व्यवस्थाबाहिरको भई क्षेत्राधिकारको अभावमा निर्णय गर्न नपाउने हो भन्नेबारे उपर्युक्त दफा १६ को प्रक्रिया अपनाई उच्च अदालतमा निवेदन गरेको पाइएन ।
१४. दाबीबमोजिम थप रकम र म्याद थप दिन नमिल्ने भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा यी विषयहरू करारीय सर्तहरूअनुसार हुने विषय भएको देखिन्छ । पक्षहरूले करार सम्पन्न गर्दा त्यसका कसले कसरी कति हदसम्म दायित्व लिने भन्नेबारे सर्त तोक्न स्वतन्त्र हुन्छन्, तर करार सम्पन्न भएपछि आफूलाई कुनै कारणवश तथा करारीय व्यवस्थाअनुसार दायित्व थप हुने भएकै कारण करारको मनसाय यो यस्तो होइन भन्ने अधिकार कुनै पक्षलाई रहँदैन । प्रस्तुत करारको स्वरूप हेर्दा यो सडक सुधार र स्तरोन्नतिको लागि भएको छ । यो निर्माण कार्यसँग सम्बन्धित सम्झौता भएको सम्बन्धमा विवाद छैन । सार्वजनिक खरिद नियमावली, २०६४ को अनुसूची-४ मा यस प्रकृतिका निर्माण कार्यका लागि एकाई दर सम्झौता, एकमुष्ट रकम सम्झौता, लागत सोधभर्ना सम्झौता, समय र सामग्री दर सम्झौता, डिजाइन र निर्माण सम्झौता, व्यवस्थापन सम्झौता, कार्यसम्पादनमा आधारित मर्मत सम्भार वा व्यवस्थापन सम्झौता, पिसवर्क सम्झौता गर्न सक्ने व्यवस्था छ । सोअनुरूप नै सार्वजनिक निकायले आफूले अपनाउन चाहेको प्रकृतिको सम्झौताको लागि बोलपत्रसम्बन्धी कागजात तयार गरी प्रतिस्पर्धात्मक बोलपत्रका आधारमा छनौट भएका बोलपत्रदातासँग सर्तहरूसमेत उल्लेख गरी सम्झौता गर्न सकिने हुन्छ । प्रस्तुत सम्झौताका हकमा समेत प्रचलित ऐन नियमविपरीत नहुने गरी कस्तो सर्त बन्देज राख्ने भन्ने विषयमा सार्वजनिक निकाय यी निवेदक स्वतन्त्र नै रहेकोमा सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ को दफा ५२ अनुरूपका सर्तहरू राखी सम्झौता गरिएको देखिएको छ। यस्तो सम्झौताका हकमा खरिद सम्झौतामा अन्यथा व्यवस्था भएकोमा बाहेक खरिद सम्झौता गर्दाको बखत पूर्वानुमान गर्न नसिकएको परिस्थितिमा आकृष्ट हुने उपर्युक्त ऐनको दफा ५४ मा उल्लिखित भेरिएसन आदेश, दफा ५५ मा उल्लिखित मूल्य समायोजनको अवस्था, दफा ५६ मा उल्लिखित सम्झौताको अवधि थपसम्बन्धी व्यवस्था रहने कानूनी व्यवस्था रहेकोमा उक्त दफाहरूअन्तर्गत सिर्जना हुन सक्ने कुनै पनि दायित्व निवेदकले नलिने र सम्पूर्ण दायित्व पूर्णरूपेण विपक्षी निर्माण व्यवसायीको रहने भन्ने प्रकृतिको सर्त उक्त करारमा छ भनी निवेदकले भन्न सकेको देखिएन । करारका सर्तहरूलाई समष्टिगत रूपमा विश्लेषण गरी निष्कर्षमा पुग्नु आवश्यक हुन्छ । यी निवेदकको तर्फबाट भएको आयोजनाको विस्तृत सर्वेक्षण मूल्याङ्कनका आधारमा निर्माण सामग्रीको स्तरसमेतको परीक्षणबाट सुझाएको स्रोतबाट आवश्यक स्तरीय निर्माण सामग्री उपलब्ध नभएपछि अन्य स्रोतबाट ल्याउन लाग्ने खर्चको दायित्व कति र कसरी बाँडफाँट हुने भन्नेबारे मध्यस्थता ट्राइब्युनलले गरेको विश्लेषण र निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को उपदफा (२) को देहाय (क) देखि (घ) सम्मको कुन व्यवस्थाविपरीत रहेको भनी स्पष्टरूपमा उच्च अदालतमा प्रस्तुत गरेको देखिँदैन ।
१५. दुईपक्षबिच भएको करारको व्याख्या गर्दा प्राकृतिक स्रोत साधनबारे राज्यको प्राधिकारको विषय उठाइएको भन्ने निवेदन जिकिर सम्बन्धमा हेर्दा, सार्वजनिक निकायले बोलपत्र आह्वान गर्दा नै सम्झौतामा केही निर्माण सामग्रीको स्रोत खुलाएको भन्ने विपक्षी निर्माण व्यवसायीको भनाइरहेको छ । बोलपत्र आह्वान गर्दा निर्माण सामग्रीको प्राविधिक एवं गुणस्तरजन्य विशेषतासमेत आधार बनाई लागत अनुमान तयार गर्नुपर्ने व्यवस्था सार्वजनिक खरिद ऐन, २०६३ को दफा ३ र ४ मा रहेको देखिन्छ । यसरी आफूले आधार लिएको र बोलपत्रमै समावेश गरेको स्रोत एवं गुणस्तर सम्बन्धमा करारको सर्तको अधीनमा रही गरेको मध्यस्थको विश्लेषण र निर्णय मध्यस्थलाई सुम्पिएको विवादको विषय होइन, मध्यस्थले आफैँले अधिकारक्षेत्र ग्रहण गरेउपर मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा १६ बमोजिम उच्च अदालतमा हाम्रो चुनौती रहेको छ भनी यी निवेदकले भन्न सकेको देखिएन ।
१६. यस्तै क्षतिपूर्ति र म्याद थप दिनुपर्ने नै अवस्था विद्यमान भएमा सो प्राविधिक विषय भई त्यसको निर्णय प्रोजेक्ट मेनेजरले गर्ने सम्झौतामा उल्लेख भएको हुँदा सो विषयमा मध्यस्थलाई सुम्पिएको जिम्मेवारीभन्दा बाहिर गई पूर्वाग्रहप्रेरित एवं हचुवा निर्णय गरेको भन्ने निवेदन जिकिर सम्बन्धमा विचार गर्दा, निवेदक आफैँले सम्झौतामा क्षतिपूर्ति र म्याद थपको सर्त रहेको भन्ने स्वीकार गरेको पाइयो । सम्झौताले क्षतिपूर्ति र म्याद थप गर्नेबारे निवेदकले नियुक्ति गरेको आयोजना प्रमुखलाई सम्झौता कार्यान्वयनको अवस्थामा निर्णय गर्ने अधिकार दिनु अस्वाभाविक होइन, तर निजको निर्णयउपर चित्त नबुझेमा सम्झौताको अधीनमा रही अर्को पक्षले यसलाई सम्झौता कार्यान्वयन गर्दा उठेको विवादको रूपमा एडजुडिकेटरसमक्ष दाबी प्रस्तुत गर्दामा बन्देज लगाएको देखिँदैन । यस विषयमा प्रथम चरणमा एडजुडिकेटरलाई समेत अधिकार थिएन भन्ने स्पष्टरूपमा निवेदकले भन्न सकेको पनि छैन । एडजुडिकेटरको सिफारिसमा चित्त नबुझ्ने पक्षले मध्यस्थलाई विवाद सुम्पेपछि मध्यस्थले कामको प्राविधिक पक्षको समेत विश्लेषण गरी त्यसबाट पर्ने दायित्व सम्बन्धमा करारका सर्त बन्देज तथा प्रचलित कानूनका व्यवस्थासमेतका आधारमा निर्णय गर्न मिल्ने नै देखिन्छ । मध्यस्थले उपर्युक्तबमोजिमको दाबीका सम्बन्धमा निर्णय गर्नमा कुनै अमुक प्रचलित कानूनले रोक लगाएको भन्ने पनि निवेदकले जिकिर लिन सकेको देखिएन ।
१७. मध्यस्थको निर्णयले निवेदक सडक विभागलाई करोडौंको आर्थिक दायित्व थोपर्ने गरी भएको कार्यबाट राज्य कोषको दुरूपयोग हुन जाने भन्ने निवेदन जिकिरका सम्बन्धमा विचार गर्दा यी निवेदकले आफ्नै पूर्वयोजना तथा लागत अनुमानको आधारमा सर्त बन्देज राखी बोलपत्र आह्वान गरेको र कानूनबमोजिम सम्झौता गरी कार्य सम्पन्न गरेकोमा विवाद देखिँदैन । सम्झौतामा दायित्वको बाँडफाँट हुनु स्वाभाविकै हो, यस्तो दायित्व बाँडफाँट गर्ने गरी सम्झौताको प्रकृति पनि निवेदकले नै निर्धारण गरेको देखिन्छ । कामको प्रकृतिअनुसारको ............... तयार भएको, त्यसरी काम सम्पन्न गर्दा सम्झौताका सर्तबमोजिम भएका दायित्वको बाँडफाँटअनुरूप यदि कुनै फरक दायित्व सम्झौताको कुनै पक्षको भागमा पर्न आउँछ भने त्यसलाई आफूमाथि थप दायित्व परेकै कारण राज्यकोषको दुरूपयोग भयो भन्नु स्वीकार्य तर्क होइन । जनताको करबाट समेत संकलित राज्यकोषमा दायित्व पर्ने गरी जनताको हितमा हुने कुनै कार्य गर्दा कानूनबमोजिम सम्पन्न सम्झौताको कुनै सर्तको कारण राज्यकोषमा केही थप दायित्व पर्दछ भने त्यसलाई बदनियतपूर्ण, अन्यायपूर्ण वा पूर्वग्रहयुक्त भनी नामाकरण गर्न मिल्दैन । सम्झौताको माध्यमबाट उठेको विवाद सम्झौताको सर्तको आधारमा सम्पूर्णतामा विश्लेषण गरी निष्कर्षमा पुग्नुपर्ने हुन्छ, यसलाई सहानुभूतिको आग्रहसाथ वा भावनात्मक रूपमा प्रस्तुत गरी आफ्नो पक्षमा निर्णय गराउने प्रयत्नलाई करारका सर्तले चिन्दैन । यस्ता विषयहरू विवाद सुरू भएपछि आपसी सहमतिबाट निष्कर्षमा पुग्दा प्रयोग गरिने व्यावहारिक पक्षहरू हुन् तर अदालत वा मध्यस्थले प्रचलित कानून एवं करारको सर्तभित्र बाँधिएर निर्णय गर्नुपर्ने हुँदा राज्यकोषउपर कुनै थप करारीय दायित्व पर्न आएको भन्ने कारणबाट मात्र मध्यस्थको निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३०(२) को पूर्वावस्थाभित्र पर्ने देखिँदैन ।
१८. यस सम्बन्धमा प्रस्तुत रिट निवेदनको मिसिल संलग्न सम्पूर्ण कागजातहरू अवलोकन गर्दा मध्यस्थको मिति २०७१/१२/२९ को निर्णय कार्यान्वयन गर्न काठमाडौं जिल्ला अदालतले निवेदक सडक विभागलाई मिति २०७३/१२/११ मा लेखेको पत्रअनुसार मिति २०७४/०७/२७ मा प्रस्तुत मुद्दा र यसै लगाउको ०७२-WO-१०८१ र १००२ समेत गरी ३ थान निवेदनसँग सम्बन्धित विवादको मध्यस्थको निर्णयबापतको एकमुष्ट बिगो रकम रू.८,४७,५५,५११।– च.नं.१२८, मिति २०७४/०७/२७ मा सडक विभागले काठमाडौं जिल्ला अदालतमा पठाएकोमा विपक्षी स्वच्छन्द जे.भी.को तर्फबाट अधिकारप्राप्त प्रतिनिधिले काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मिति २०७४/०७/२८ मा टिप्पणी आदेश उठाई मिति २०७४/०७/२९ मा मध्यस्थको अवार्ड कार्यान्वयन स्वरूप चेकमर्फत रकम प्राप्त गरी मध्यस्थको निर्णय कार्यान्वयन भइसकेको देखिन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदन दर्ता भएपश्चात् कुनै अन्तरिम आदेशबाट रोक नलागेको अवस्थामा मध्यस्थको निर्णयमा काठमाडौं जिल्ला अदालतको आदेशानुसार निवेदकले रकम बुझाएकै कारण प्रस्तुत निवेदनलाई निष्प्रयोजित मान्नुपर्ने भन्ने विपक्षी जे.भी.को जिकिर तर्कसङ्गत देखिँदैन । यस अदालतले एकपटक निवेदकको निवेदन स्वीकार गरी कारण देखाउ आदेश जारी गरेको तर अन्तरिम आदेश जारी गर्ने अवस्था नदेखिएको अवस्थामा आफ्नो असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत विचाराधीन रहेको संवैधानिक वा कानूनी प्रश्न समावेश भएको विषयमा आफ्नो निवेदनलाई निरन्तरता दिँदै कानूनबमोजिम फैसला कार्यान्वयन गराउने अदालतको आदेशबमोजिम मध्यस्थको निर्णय कार्यान्वयनलाई सरल बनाउँदछ भने यस अवस्थामा विबन्धनको सिद्धान्त लागु हुँदैन र सोही मात्र कारणले निवेदकको निवेदन निष्प्रयोजित भएको मान्न मिल्दैन ।
१९. अब, निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुने वा नहुने सम्बन्धमा विचार गर्दा माथिका प्रकरणहरूमा उल्लिखित कारण तथा आधारहरूबाट मध्यस्थको निर्णयमा मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा ३० को पूर्वावस्था विद्यमान नभएको तथा उक्त निर्णयमा नेपालको संविधानको धारा १३३ को उपधारा (२) वा (३) का अवस्थाहरूसमेत नदेखिएको हुँदा मागबमोजिम आदेश गरिरहनु परेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत आदेश कम्प्युटर प्रणालीमा अपलोड गरी प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.बमकुमार श्रेष्ठ
इजलास अधिकृत: लोकबहादुर हमाल
इति संवत् २०७५ साल आषाढ ७ गते रोज ५ शुभम् ।