निर्णय नं. १०५०३ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनिलकुमार सिन्हा
माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद फुयाल
आदेश मिति : २०७६।१०।२०
०७६-WH-०२३३
मुद्दा: बन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदक : सोमालिया (Somalia), मोगादिसु (Mogadisu) ठेगाना भई नेपालमा शरण लिई हाल केन्द्रीय कारागार जगन्नाथदेवलमा थुनामा रहेका सोमालियाका नागरिक अब्दी फहाद युशुफ (Abdi Fahad Yusuf)
विरूद्ध
विपक्षी : अध्यागमन विभाग, कालिकास्थान, काठमाडौंसमेत
कैद भुक्तान गरी छुटेको व्यक्तिलाई अनुमति बिना हिरासतमा राख्ने कार्य संविधान र नेपालले अनुमोदन गरेका मानव अधिकारसम्बन्धी सन्धिहरूको प्रतिकूल हुने ।
(प्रकरण नं.३)
कुनै विदेशी नागरिकलार्इ निष्काशन गर्ने निर्णय लिनुपूर्व त्यस्तो विदेशी व्यक्तिको कानूनी हैसियत, निजको देश फिर्ता पठाउँदा हुन सक्ने सम्भावित जोखिम र परिणामलाई मध्यनजर गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.४)
सामान्यतया आफ्नो भूमि वा आफ्नो क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने भूभागमा शरण लिने वा खोज्ने गैरनागरिक व्यक्तिलाई जिउ ज्यान र यातनाको खतरा रहेको उत्पत्तिको देशमा फिर्ता पठाउनु नहुने ।
(प्रकरण नं.६)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सतिशकृष्ण खरेल तथा विद्वान् अधिवक्ता श्री शिवप्रसाद कोइराला र विद्वान् अधिवक्ता श्री हिमेशकृष्ण खरेल
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री हरिप्रसाद जोशी
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०६४, अङ्क ६, नि.नं.७८६०
ने.का.प.२०६८, अङ्क ९, नि.नं.८६८४
सम्बद्ध कानून :
नेपालको संविधान
अध्यागमन ऐन, २०४९
आदेश
न्या.हरिप्रसाद फुयाल : नेपालको संविधान २०७२ को धारा ४६ र १३३(२) बमोजिम यसै अदालतमा दायर भई पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार रहेको छ:
तथ्य खण्ड
म एक सोमालियाको नागरिक भएकोमा मेरो देशमा चलेको गृहयुद्धको कारण आफ्नो ज्यान जाने तथा चरम यातनाको डर भएकोले म आफ्नो देश छाडी भाग्ने क्रममा नेपालमा आई शरणार्थीको रूपमा बसिरहेको समयमा मसमेतको विरूद्धमा मिति २०७४/०९/२८ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दायर भएको लागु औषध मुद्दामा मलाई सम्मानित काठमाडौं जिल्ला अदालतले दोषी ठहर गर्दै दुई वर्ष कैद र रू.१,००,०००/- जरिवाना गरेकोमा मैले उक्त कैद र जरिवाना मिति २०७६/०७/२७ मा नै भुक्तान गरिसकेको अवस्थामा पनि मलाई थुनामुक्त नगरी प्रहरी साथमा नै विपक्षी अध्यागमन विभागमा उपस्थित गराइयो । तत्पश्चात् उक्त विभागमै मलाई अन्दाजी १८ दिन थुनामा राखियो । मलाई अध्यागमन विभागमा थुनामा राख्दा थुनाको आधार र कारण खुल्ने कुनै थुनुवा पुर्जी पनि दिइएन । मलाई तिम्रो मुलुक फिर्ता पठाउँछौं त्यसैले आफ्नो मुलुक फिर्ता जाने कागजात, राहदानी र हवाई टिकट उपलब्ध गराउ भनी मौखिक निर्देशन दिइयो । म सोमालियामा आसन्न मृत्यु तथा यातनाको भयबाट आफ्नो जिउज्यान बचाएर चरम यातनाबाट आफ्नो आत्मरक्षाको लागि नेपाल आएको एक शरणार्थीलाई चरम यातना तथा ज्यानकै खतरा भएको मुलुक फर्किनको लागि कागजात, राहदानी, हवाई टिकट कारागारभित्रबाट नै उपलब्ध गराउनु भन्नु र जहाँबाट जिउ ज्यानको खतरा र चरम यातना आसन्न छ त्यहीँ मलाई फर्काउनु कानून र मानवीय आधारमा समेत न्यायसम्मत छैन ।
अध्यागमन विभागमा थुनामा रहेको करिब १८ दिनपछि विपक्षी अध्यागमन विभागले मलाई कारागार कार्यालय जगन्नाथ देवलको जिम्मा लगाई पुनः कारागार चलान गर्यो । कारागारमा मलाई थुनामा राख्नुको कारणको बारेमा प्रश्न गर्दा मलाई कुनै जानकारी हालसम्म दिइएको छैन । अध्यागमन विभागको मिति २०७६/८/१७ को पत्रबमोजिम थुनामा राखिएको हो भन्नेसम्म मौखिक जानकारी दिइयो । पछि मैले एक कानून व्यवसायीको सहायताले मिति २०७६/८/१७ को निर्णयको प्रतिलिपि र मलाई थुनामा राखिएको कानूनी व्यवस्थाको विषयमा जानकारी माग्दै अध्यागमन विभागलाई सूचनाको हकबमोजिम सूचना मागेपश्चात् मात्र मलाई मिति २०७६/९/२५ को पत्रमार्फत “... हालसम्म यस विभागमा आफ्नो देश फर्किनको लागि आवश्यक कागजातहरू, राहदानी र हवाई टिकट पेस गर्न नसकेको हुँदा निजहरूलाई यसै पत्रसाथ थुनामा राख्नको लागि मिति २०७६/८/१७ गतेको निर्णयानुसार त्यहाँ पठाइएको.....” भन्ने मिति २०७६/८/१७ को पत्र उपलब्ध गराइयो । तर, मलाई आजसम्म कुन कानूनको आधारमा, कसको कुन निर्णयले थुनामा राखिएको हो भन्ने जानकारीसम्म पनि दिइएको छैन ।
मेरो विरूद्ध अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम ४४(२) बमोजिम कुनै निर्णय गरिएको भए अनुसूची-१३ बमोजिम सूचना मैले पाउने नै थिएँ । अध्यागमन नियमावलीको नियम ४४(२) मा भएको व्यवस्था - “ऐन वा यस नियमावलीबमोजिम प्रस्थान गराउनु पर्ने वा निष्काशन गर्नुपर्ने विदेशीले नेपालबाट प्रस्थान नगरून्जेलका लागि विभागले तोकेको वा उपलब्ध गराएको स्थानमा बस्नुपर्ने छ” भन्ने रहेकोमा थुना वा हिरासतमा आवतजावत, भेटघाट, भोजन, अध्ययन, सञ्चार, दूरसञ्चारलगायतका सम्पूर्ण क्रियाकलापमा बन्देज हुन्छ भने बस्ने स्थानको सीमा निर्धारणले त्यसो गरेको हुँदैन । सोबाहेक निष्कासनकै आदेश भएको व्यक्तिको हकमा त थुनामा राख्न नपाइने केवल बस्ने स्थानसम्म निर्धारण गर्न सकिने व्यवस्था राखिएकोमा निष्काशनको आदेश नभएको र गर्नसमेत नमिल्ने अवस्थाको म जस्तो व्यक्तिलाई थुनामा राख्ने कार्य नेपालको संविधान तथा प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको प्रतिकूल रहेको छ ।
नेपालको संविधानले प्रत्याभूति दिएको न्यूनतम कानूनी प्रक्रिया र संविधानबमोजिम पालना गर्नुपर्ने न्यूनतम कार्यविधि पनि पालना नगरी, कुनै कानूनी आधारबिना नै नेपालको कानूनसरह लागु रहेको अन्तर्राष्ट्रिय कानून विरूद्ध हुने गरी ६० दिनभन्दा बढी समय मलाई थुनामा राखेको कार्य गैरकानूनी भएको हुनाले नेपालको संविधानको धारा १३३(२), (३) तथा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ३७(क) र (ख) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणलगायत उपयुक्त सबै आदेश जारी गरी थुनामुक्त गरी साथै मलाई गैरकानूनी थुनामा राखिएको हुँदा मनासिब माफिकको क्षतिपूर्तिसमेत दिलाई भराई पाउँ भन्ने रिट निवेदन रहेको छ ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? आदेश जारी हुन नपर्ने भए सो आधार र कारण खुलाई बन्दीसहित महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०७६/१०/९ को आदेश ।
विपक्षी रिट निवेदक सोमालियाका नागरिक Abdi Fahad Yusuf लाई कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंको च.नं. ४८७७ मिति २०७६/०७/२८ को पत्रानुसार लागुऔषध मुद्दामा कैद भुक्तान गरिसकेको भनी यस विभागमा उपस्थित गराइएका विदेशी नागरिकहरूको हकमा अध्यागमन कार्यविधि, २०५६ को परिच्छेद ६ को ६.३ को निष्काशनसम्बन्धी कार्यविधिअनुसार अध्यागमन ऐन, नियम वा प्रचलित कानूनविपरीत कार्य गरेबापत सजाय पाएका विदेशीलाई अवधि तोकी निष्काशन गर्ने व्यवस्था रहेको र त्यस्तो विदेशी नागरिकले निष्काशन नहुँदासम्म विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने र नेपालबाट प्रस्थान गर्दा लाग्ने खर्च आफैँले बेहोर्नु पर्नेछ भन्ने उल्लेख भएअनुसार निजले वैधानिक राहदानी / ट्राभल डकुमेन्ट र यात्रा टिकट पनि सँगै पेस गर्नु पर्ने हुन्छ । निज विपक्षीका हकमा यस विभागमा मिति २०७६/८/१६ सम्म पनि आवश्यक कागजात राहदानी / ट्राभल डकुमेन्ट र हवाई टिकट पेस गर्न नसकेको, पहिले नै लागु औषध मुद्दामा सम्मानित अदालतबाट दोषी ठहरी कैद भुक्तान गरिसकेको देखिएको हुँदा बाहिर छोड्न पनि नसकिने र यस विभागमा लामो अवधि स्थान हदमा राख्दा उपयुक्त नदेखिएकोले मिति २०७६/८/१७ को यस विभागको पत्रानुसार कारागार कार्यालय, काठमाडौंमा फिर्ता पठाइएको हो । शरणार्थीहरूको प्रभावकारी व्यवस्थापन र नियन्त्रणका लागि यस विभाग र मन्त्रालयबाट काम कारबाही भइरहेको हुँदा निवेदकले उल्लेख गरेबमोजिम कानूनी तथा संवैधानिक व्यवस्थाविपरीत कुनै पनि विदेशी तथा स्वदेशी व्यक्तिलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राख्ने कार्य यस विभागबाट नभएकोले वस्तुनिष्ठ आधार र कारणबिना दायर भएको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको विपक्षी अध्यागमन विभाग, काठमाडौंको लिखित जवाफ रहेको छ ।
विपक्षी रिट निवेदक Abdi Fahad Yusuf अधिकारप्राप्त निकाय अध्यागमन विभागको च.नं. २२३ मिति २०७६/८/१७ को आदेशले कानूनबमोजिम थुनामा राखिएको हुँदा यस कार्यालयको हकमा उक्त रिट निवेदन खारेजयोग्य भएकोले खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको विपक्षी कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंको लिखित जवाफ रहेको छ ।
विपक्षी रिट निवेदक सोमालियाका नागरिक Abdi Fahad Yusuf लाई कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंको च.नं.४८७७ मिति २०७६/७/२८ को पत्रानुसार लागु औषध मुद्दामा कैद भुक्तान गरिसकेपश्चात विभागमा उपस्थित गराएको देखिन्छ । उपस्थित गराइएका विदेशी नागरिकहरूको हकमा अध्यागमन कार्यविधि, २०५६ को परिच्छेद ६ को ६.३ को निष्काशनसम्बन्धी कार्यविधिअनुसार अध्यागमन ऐन, नियम वा प्रचलित कानूनविपरीत कार्य गरेबापत सजाय पाएका विदेशीलाई अवधि तोकी निष्काशन गर्ने व्यवस्था रहेको र त्यस्तो विदेशी नागरिकले निष्काशन नहुँदासम्म विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने र नेपालबाट प्रस्थान गर्दा लाग्ने खर्च आफैँले बेहोर्नु पर्ने छ भन्ने उल्लेख भएअनुसार निजले वैधानिक राहदानी, ट्राभल डकुमेन्ट र यात्रा टिकट पनिसँगै पेस गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था रहेको छ र सोहीबमोजिम सम्बन्धित निकायबाट प्रचलित कानूनबमोजिम आवश्यक कागजात पेस नगरेको आधारमा थुनामा राख्ने गरी गरिएको निर्णय प्रचलित कानूनबमोजिम नै भएको कार्यको सम्बन्धमा सम्मानित अदालतबाट बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु पर्ने होइन भन्ने बेहोराको विपक्षी नेपाल सरकार, गृह मन्त्रालयको लिखित जवाफ रहेको छ ।
आदेश खण्ड
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सतिशकृष्ण खरेल तथा विद्वान् अधिवक्ता श्री शिवप्रसाद कोइराला र विद्वान् अधिवक्ता श्री हिमेशकृष्ण खरेलले निज निवेदक सोमालियामा चलेको गृहयुद्धको कारण आफ्नो ज्यान जाने तथा चरम यातनाको डरले आफ्नो देश छाडी भाग्ने क्रममा नेपालमा आई शरणार्थीको रूपमा बसी रहेको हो । निज निवेदकले अदालतबाट ठहर भएबमोजिमको कैद तथा जरिवाना भुक्तान गरिसकेको अवस्थामा पनि निजलाई थुनामुक्त नगरी प्रहरी साथमा नै विपक्षी अध्यागमन विभागमा उपस्थित गराई थुनामा नै राखी निजको जिउ ज्यानमा खतरा पुग्ने गरी सोमालिया फिर्ता पठाउन गरेको तयारी नेपालले अनुमोदन गरेको अन्तर्राष्ट्रिय कानून, संवैधानिक तथा कानूनी प्रावधानहरू र प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको विपरीत भएकोले निजलाई थुनामुक्त गरी शरणार्थीको रूपमा नेपालमा बस्न पाउने गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणलगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ र विपक्षीहरूको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री हरिप्रसाद जोशीले निज विपक्षी निवेदकले नेपालमा रहँदा फौजदारी कसुर गरी कैद तथा जरिवाना भुक्तान गरिसकेको भए पनि अध्यागमन कार्यविधि, २०५६ को परिच्छेद ६ को ६.३ को निष्काशनसम्बन्धी कार्यविधिअनुसार निज निवेदकलाई थुनामा राखिएको कार्य कानूनबमोजिम नै भएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
रिट निवेदक र विपक्षीको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू र विद्वान् सहन्यायाधिवक्ताको बहस जिकिर सुनी मिसिल अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायको विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो:
(१) निवेदकलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखिएको हो होइन ?
(२) निवेदकलाई निजको देश फिर्ता पठाउने प्रयोजनको लागि नियन्त्रणमा लिएको मिलेको छ छैन ?
(३) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुनु पर्ने हो होइन ?
२. अब पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, यी निवेदक Abdi Fahad Yusuf मिति २०७४/७/२८ मा लागु औषध मुद्दामा पक्राउ परी मिति २०७५/१/२५ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतको फैसलाबाट दोषी ठहर भई २ वर्ष कैद र रू.१,००,०००/- (रू.एक लाख) जरिवाना गरेकोमा उक्त जरिवाना र कैद भुक्तान गरी मिति २०७६/७/२८ मा नै कैद मुक्त हुने भन्ने मिसिल संलग्न कागजातहरूबाट देखिन्छ । निजको कैद अवधि समाप्त भएपछि पनि मिति २०७६/८/१७ देखि अध्यागमन विभागको आदेशले थुनामा रहेको भन्ने मिति २०७६/९/२५ को अध्यागमन विभागको पत्रबाट देखिन्छ । निजलाई कारागारबाट थुनामुक्त गरेपछि सोही दिनदेखि अर्थात् मिति २०७६/७/२८ गतेबाट नै अध्यागमन विभागले आफ्नो कब्जामा लिई निजलाई आफ्नो थुनुवा कक्षभित्र थुनामा राखेको भन्ने अध्यागमन विभागको लिखित जवाफसमेतबाट देखिन्छ । सो लिखित जवाफमा अध्यागमन विभागले निजलाई अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को परिच्छेद ६ अन्तर्गत ६.३(१) अनुसार थुनामा राखिएको हो भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को परिच्छेद ६ अन्तर्गतको निष्काशनसम्बन्धी कार्यविधिको ६.३(१) मा हेर्दा - “निष्काशन हुने व्यक्ति निष्काशन नहुँदासम्म विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने र नेपालबाट प्रस्थान गर्दा लाग्ने खर्च आफैँले बेहोर्नु पर्ने छ” भन्नेसमेत व्यवस्था रहेको पाइन्छ भने अध्यागमन नियमावलीको नियम ४४ मा - “विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने - ऐन वा यस नियमावलीबमोजिम प्रस्थान गराउनु वा निष्काशन गर्नु पर्ने विदेशीले नेपालबाट प्रस्थान नगरून्जेलसम्मका लागि विभागले तोकेको वा उपलब्ध गराएको स्थानमा बस्नु पर्ने छ र त्यस्तो विदेशीले नेपालबाट प्रस्थान गर्दा लाग्ने खर्च आफैँले बेहोर्नु पर्ने छ” भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । त्यस्तै अध्यागमन नियमावलीको नियम ४४(२) मा “निष्काशनको आदेश अनुसूची–१३ बमोजिमको ढाँचाको हुने छ” भन्ने व्यवस्था रहेकोमा अनुसूची १३ बमोजिम कुनै सूचना निवेदकलाई दिएको पनि देखिँदैन । त्यस्ता विदेशीले नेपालबाट विदेश वा आफ्नो देशमा प्रस्थान गर्नुपूर्व नेपालमा रहँदा विभागले कुनै स्थान तोकी दिएकोमा सो स्थानमा बस्नु पर्ने भन्नाले त्यस्ता विदेशी व्यक्तिले थुनामा नै बस्नु पर्ने हो भनी अर्थ गर्न मिल्ने देखिँदैन । थुनामा राख्नु र “तोकेको स्थानमा राख्नु” भन्नु एउटै अर्थ र प्रयोगको लागि उपयुक्त हुने शब्द होइन । अध्यागमन विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने भन्ने व्यवस्थाले कानूनको गलत अर्थ र प्रयोग गरी यी निवेदकलाई बन्दी गृहमा वा हिरासतमा राख्ने अधिकार विपक्षीलाई प्राप्त रहेको भन्न नमिल्ने हुनाले स्पष्ट रूपमा हिरासतमा राख्ने कानूनी व्यवस्थाको अभावमा निज निवेदकलाई हिरासतमा राख्ने कार्य कानूनविपरीतको रहेको मान्नु पर्ने हुन्छ । उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थासमेतका कारण फौजदारी अभियोगमा अदालतबाट पाएको सजाय भुक्तान गरी सकेको कुनै विदेशी नागरिकलाई यसरी बन्दी बनाई राख्ने कुनै कानूनले अधिकार प्रदान गरेको देखिँदैन । यस्तै अवस्थामा रहेको गैर-शरणार्थी व्यक्तिको अध्यागमन विभागको थुनाको सम्बन्धमा परेको ने.का.प. २०६८ अङ्क ९ नि.नं. ८६८४ भएको अब्दुल खलिल वि. प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेत भएको मुद्दामा उक्त अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को ६.३(१) को “तोकेको स्थान” लाई बन्दीगृह भनी व्याख्या गर्नु दुराशयपूर्ण हुने भन्ने व्याख्या भएको पाइन्छ । तसर्थ यी निवेदकलाई उल्लिखित अध्यागमन कार्यविधि, २०६५ को ६.३(१) को प्रावधान र भावना तथा यस अदालतबाट प्रतिपादित उल्लिखित नजिर सिद्धान्तसमेतको विपरीत गैरकानूनी थुनामा राखेको नै देखियो ।
३. यस्तै नेपालको संविधानको भाग ३ को मौलिक हकअन्तर्गत व्यक्तिका सम्बन्धमा व्यवस्था गरिएका मौलिक हकहरूलाई हेर्दा, नेपालको संविधानको धारा १६(१) मा “प्रत्येक व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक हुने” भनी, धारा १७(१) मा “कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन” र धारा २० मा "न्यायसम्बन्धी हक" अन्तर्गत फौजदारी अभियोग लागेको व्यक्तिका हक सम्बन्धमा विभिन्न व्यवस्था भएको पाइन्छ । वैयक्तिक स्वतन्त्रतालाई मानव अधिकारसम्बन्धी विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय कानूनहरूले पनि सुनिश्चितता प्रदान गरेको पाइन्छ । मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा ३ मा “हरेक मानिसलाई जीवन, स्वतन्त्रता र व्यक्तिगत सुरक्षाको अधिकार” धारा-९ मा “स्वेच्छाचारी गिरफ्तारी र थुनाबाट स्वतन्त्रता” समेतका अधिकारहरू सबै व्यक्तिका लागि मानव अधिकारको रूपमा स्थापित गरेको छ । त्यस्तै नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुबन्ध, १९६६ को धारा ९(१) मा – “हरेक व्यक्तिलाई स्वतन्त्रता र व्यक्तिगत जीवनको सुरक्षाको अधिकार छ । कसैलाई पनि जथाभावी गिरफ्तारी र थुनछेकको भागीदार बनाइने छैन । कानूनले स्थापना गरेको आधार तथा कार्यविधिबमोजिम बाहेक कसैलाई पनि निजको स्वतन्त्रताबाट वञ्चित गरिने छैन” भनिएको छ । यसरी नेपालको संविधानको धारा २० अन्तर्गतका संवैधानिक मौलिक हकहरू प्रत्येक व्यक्तिलाई समेत प्रदान गरेको अवस्थामा यी बन्दी बनाइएको भनिएको व्यक्ति Abdi Fahad Yusuf लाई अदालतले तोकेको सजाय भुक्तान गरिसकेपछि विभागले तोकेको स्थानमा बस्नु पर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्थाको गलत अर्थ गरी निजलाई बन्दी अवस्थामा राख्नु पर्ने भन्ने अर्थ गर्नु बदनियतपूर्ण र दुराशययुक्त छ । अर्थात् मिति २०७६।७।२८ मा कारागारबाट कैद भुक्तान गरी छुटेको व्यक्तिलाई विपक्षी विभागले आजको मिति २०७६।१०।२० सम्म बिना कसुर तथा अधिकारप्राप्त अधिकारीको अनुमति बिना हिरासतमा राख्ने कार्य नेपालको संविधानको धारा २० अन्तर्गत प्रदत्त गरेको मौलिक हक र नेपालले अनुमोदन गरेका अन्तर्राष्ट्रिय कानूनहरूसमेतको विपरीत रहेको देखिन्छ ।
४. अब दोस्रो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा, अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ९(१क) हेर्दा “यो ऐन वा यस ऐनअन्तर्गत बनेको नियम वा प्रचलित कानूनविपरीत कार्य गरेबापत दण्ड सजाय भोगी सकेका भिसा लिनुपर्ने अवस्थाका विदेशीलाई महानिर्देशकले नेपाल सरकारको स्वीकृति लिई अवधि तोकी वा नतोकी नेपालबाट निष्काशन गर्ने आदेश जारी गर्न सक्ने छ” भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । त्यस्तै, अध्यागमन नियमावली, २०५१ को नियम २२ मा “प्रचलित कानूनबमोजिम कारबाहीको सिलसिलामा कुनै विदेशी थुनिएमा वा थुनिएको आधिकारिक जानकारी प्राप्त भएमा वा निजउपर कुनै कानूनी कारबाही चलेकोमा सोको किनारा नभएसम्मको लागि नेपालमा निजको उपस्थिति आवश्यक पर्ने अवस्था भएमा विभागले निजलाई सोही बेहोरा उल्लेख गरी ऐनमा व्यवस्था भएअनुसार भिसा नियमित गरिदिनु पर्ने छ । थुनाबाट मुक्त भएको वा कानूनी कारबाहीको किनारा लागेको मितिले सामान्यतया ७ (सात) दिनभित्र त्यस्तो विदेशीलाई नेपालबाट निष्काशन वा प्रस्थान गराउन सकिने छ” भन्ने व्यवस्था रहेको देखिए तापनि निष्काशन गर्ने निर्णय लिनुपूर्व त्यस्तो विदेशी व्यक्तिको कानूनी हैसियत, निजको देश फिर्ता पठाउँदा आउन सक्ने सम्भावित जोखिम र परिणामलाई मध्यनजर गर्नुपर्ने हुन्छ । यस परिप्रेक्ष्यमा निवेदक Abdi Fahad Yusuf ले आफू शरणार्थी (refugee) भएको र निजको देशमा फिर्ता पठाइएमा निजको ज्यान जाने तथा निजलाई चरम यातना हुने भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ भने निजलाई संयुक्त राष्ट्र संघीय उच्चायुक्त कार्यालय, (UNHCR) नेपालले २६ December २०१४ मा शरणार्थी भनी मान्यता प्रदान गरेको र मिति ०४ October २०१७ मा ०३ October २०२२ सम्म उच्चायुक्तको कार्यालयको mandate अनुसार शरणार्थीको हैसियत यथावत् कायम गरेकोसमेत देखिन्छ । निजको शरणार्थी हैसियतका सम्बन्धमा सरकारको कुनै प्रतिवादसमेत देखिँदैन । यसर्थ निवेदक आफ्नो देशमा फर्किंदा जिउ ज्यानमा खतरा पर्न सक्ने अवस्था वा निज सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने अवस्थासमेत नरहेकोले निजलाई फिर्ता पठाउने प्रयोजनको लागि थुनामा राखिएको कार्य यातना तथा क्रूर अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरूद्धको महासन्धि, १९८४ को विरूद्ध देखिन्छ । नेपाल पक्ष रहेको उक्त महासन्धिको Article ३ मा - “......” भनी व्यवस्था गरेको देखिन्छ । अर्थात् उक्त धारा ३ ले कुनै पनि व्यक्तिलाई यातना हुने खतरा भएको देशमा निष्काशन गर्ने, फिर्ता पठाउने (“refouler”) वा सुपुर्दगी (extradition) गर्न प्रतिबन्ध लगाएको छ । संयुक्त राष्ट्र संघको साधारण सभाबाट स्थापित UNHCR तथा उसको कार्यदेश भएको statute अन्तर्गत नेपाल सरकारसँग वैधानिक प्रक्रियाअनुसार सम्झौता गरी कार्यालय खोली आफ्नो प्रक्रिया पूरा गरी शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेको व्यक्ति उत्पीडन (persecution) मा पर्न सक्ने अवस्थाको हो भन्ने स्वत: (ipso facto) स्थापित भइरहेको अवस्था देखिन्छ । सन् १९५१ को शरणार्थीसम्बन्धी सन्धिको पक्ष राष्ट्र नरहेको देशमा पनि UNHCR लाई शरणार्थीसम्बन्धी काम कारबाही गर्ने, शरणार्थीको मान्यता दिने, उनीहरूको हक अधिकारको संरक्षण गर्ने आदि mandate UNHCR को संयुक्त राष्ट्र संघको साधारण सभाबाट पारित General Resolution द्वारा स्थापित statute ले नै प्रदान गरेको हुन्छ र त्यस्तो mandate लाई राज्यले सम्झौताबाट स्वीकार गरिसकेको अवस्थामा UNHCR बाट शरणार्थीको हैसियत प्राप्त व्यक्तिलाई शरणार्थी होइन भन्न सक्ने अवस्था देखिँदैन । निवेदक मेहमुद रसिद वि. नेपाल सरकारसमेत भएको ने.का.प. २०६४ अङ्क ६ नि.नं. ७८६० भएको मुद्दामा समेत यस अदालतले UNHCR ले शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेको अवस्थामा निजलाई खतरा हुने देशमा फिर्ता नगर्नु भनी आदेश गरी यस अदालतले सिद्धान्त प्रतिपादन गरिसकेको अवस्थामा निज निवेदकलाई ज्यानकै खतरा भएको मुलुकमा फिर्ता पठाउने प्रयोजनको लागि वा सुपुर्दगी गर्ने प्रयोजनको लागि नियन्त्रणमा लिएको कार्य नेपालको संविधान, अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि तथा यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तको समेत विपरीत हुने देखिन्छ ।
५. मानव अधिकारको संरक्षण र प्रत्याभूत गर्ने प्रत्येक राष्ट्रको दायित्व हो । आफ्नो देश वा क्षेत्राधिकार रहेको भू-भागमा शरण लिन आउने व्यक्तिलाई उचित शरण दिनु पनि त्यसै दायित्वको अभिन्न पाटो हो । मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १४(१) ले “..............” अर्थात् “उत्पीडन (persecution) बाट बच्न प्रत्येक व्यक्तिलाई अन्य देशमा शरण माग्ने र त्यसको उपभोग गर्ने अधिकार छ” भनी शरण माग्ने र पाउने अधिकारलाई मानव अधिकारको रूपमा स्थापित गरेको छ भने नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुबन्ध, १९६६ को धारा ७ मा - “...........” भन्ने व्यवस्था रहेकोमा यसलाई व्याख्या गर्दै ........................” भन्ने व्याख्या गरेको पाइन्छ । यस्तै नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा - सन्धिको व्यवस्था कानूनसरह लागु हुनेः (१) “व्यवस्थापिका–संसद्बाट अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल ..........वा नेपाल सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानूनसरह लागु हुने छ” भनी व्यवस्था भएबाट पनि मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्रको प्रावधानहरू, तिनीहरूको व्यापक स्वीकार्यताका कारण र अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताहरू नेपालको लागि बाध्यात्मक हुने देखिन्छ । तसर्थ नेपालले अनुमोदन गरेको यातना तथा क्रूर अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरूद्धको महासन्धि, १९८४ को धारा ३ को प्रावधान नेपालको लागि बाध्यात्मक हुने विषयमा यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतका आधारमा कुनै विवाद देखिँदैन ।
६. राज्यको यही दायित्वलाई Non-refoulement को सिद्धान्तले समेत समेटेको
हुन्छ । उक्त मान्यताअनुसार कुनै पनि देशले आफ्नो भूमि वा आफ्नो क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने भूभागमा शरण लिने वा खोज्ने गैह्र-नागरिक व्यक्तिलाई जिउ ज्यान र चरम यातनाको खतरा रहेको उत्पत्तिको देशमा फिर्ता पठाउनु हुँदैन भन्ने जनाउँछ । Non-refoulement को मान्यतालाई विश्वव्यापी कानूनको रूपमा सामान्यत: स्वीकार गरिएको प्रथाजनित अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको (customary international law) रूपमा मान्यता प्रदान गरिएको छ र अपवादबाहेकको अवस्थामा यसको पालना गर्नु प्रत्येक राष्ट्रको अन्तर्राष्ट्रिय दायित्व हुन्छ । Non-refoulement को सिद्धान्तलाई सन् १९५१ को शरणार्थी सन्धिको धारा ३३(१) ले - “कुनै पनि पक्ष राष्ट्रले कुनै पनि शरणार्थीलाई निजको जात, धर्म, राष्ट्रियता, कुनै खास सामाजिक समूहको सदस्यता वा राजनीतिक विचारका कारणले गर्दा निजको जीवन वा स्वतन्त्रता सङ्कटमा पर्न सक्ने कुनै पनि भूभागका सिमाना क्षेत्रतर्फ निकाला गर्ने वा पठाउने छैनन्” भन्ने स्पष्ट व्यवस्था गरी मान्यता प्रदान गरेको पाइन्छ । त्यस्तै Non-refoulement सम्बन्धी प्रावधानसँग मिल्ने स्पष्ट व्यवस्था यातना तथा क्रूर अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरूद्धको महासन्धि, १९८४ को धारा ३ मा समेत उल्लेख भएको पाइन्छ । Non-refoulement अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको प्रयोजनार्थ customary international law (प्रथाजनित कानून) को रूपमा स्थापित भइसकेको सन्दर्भमा यस विषयमा कुनै विवाद रहनु पर्नेसमेत नदेखिँदा शरणार्थीसम्बन्धी सन्धि, १९५१ नेपालले अनुमोदन नगरे तापनि विभिन्न देश, अन्तर्राष्ट्रिय कानून तथा यसको व्यापक स्वीकार्यताका कारण उक्त Non-refoulement को मान्यता नेपालको लागि बाध्यात्मक नै हुने देखिन्छ ।
७. यातनाको निषेध अन्तर्राष्ट्रिय कानूनमा अनुल्लङ्घनीय मान्यता (Peremptory Norm or Jus Cogens) का रूपमा स्थापित भएको छ र यो एउटा निरपेक्ष दायित्व हो जसबाट कुनै पनि देश विमुख हुन सक्दैन । युद्ध, राजनीतिक अस्थिरता, आपत्कालीन अवस्था जस्ता परिस्थितिमा पनि यस्तो दायित्वबाट विमुख हुन नसकिने स्पष्ट छ । त्यसकारण यातनाको जोखिममा Non-refoulement को निषेध पनि त्यस्तै रूपमा निरपेक्ष रहन्छ । यसर्थ निवेदक Abdi Fahad Yusuf लाई जिउ ज्यानको जोखिम हुन सक्ने अवस्था विद्यमान हुँदाहुँदै निजको उत्पत्तिको देशमा फिर्ता पठाउनका निमित्त गरिएको थुना राष्ट्रिय र अन्तर्राष्ट्रिय कानून तथा नेपाललाई बाध्यात्मक रहेको Non-refoulment को प्रथाजनित मान्यता तथा "शरणको मरण हुँदैन" भन्ने नेपालकै ऐतिहासिक कालदेखि मान्दै आएको मानवीय आधारमा समेत न्यायसम्मत देखिँदैन ।
८. कुनै पनि त्यस्तो व्यक्तिलाई निजको वा अन्य कुनै मुलुक फिर्ता गर्ने निर्णय गर्नु पर्दा विभिन्न प्रक्रियागत विषयहरूलाई पनि विचार पुर्याउनु पर्ने
हुन्छ । यस सम्बन्धमा Committee Against Torture ले General Comment No.4 को परिच्छेद १२ र १३ मा “.................”. भनी व्याख्या गरेको पाइन्छ । त्यस्तै उत्पत्तिको देशमा फिर्ता पठाउनुपूर्व त्यो देशको मानव अधिकारको अवस्था कस्तो छ भन्ने कुरामा विचार गर्नुपर्छ भन्ने सन्दर्भमा सोही General Comment को परिच्छेद २७ ले “.......................”. भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । तर प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकलाई निजको उत्पत्तिको देश सोमालिया फिर्ता पठाउने प्रयोजनको लागि नियन्त्रणमा लिँदा अध्यागमन विभागले यी कुनै पनि प्रक्रिया पूरा गरेको नदेखिएको र निज निवेदकको देशको अवस्थाको बारेमा विश्लेषण गरेकोसमेत नदेखिँदा विपक्षी अध्यागमन विभागको त्यस्तो कार्य युक्तिसम्मत मान्न सक्ने अवस्था देखिएन ।
९. अब तेस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले दिएको लिखित जवाफमा यी निवेदकले कारागारमुक्त भएपछि कुनै कसुरजन्य कार्य गरेकोले कानूनी कारबाहीको सिलसिलामा वा अनुसन्धानको सिलसिलामा कानूनबमोजिम थुनामा राखेको हो भनी भन्न सकेको अवस्था देखिँदैन । नेपालको कुनै कानूनको उल्लङ्घन वा अपराधजन्य कार्य नगरेसम्म कसैलाई पक्राउ गर्नु, हिरासतमा राख्नु वा बन्दी गृहमा राख्नु कानूनसङ्गत हुँदैन । प्रचलित कानूनबमोजिम बाहेक कसैको स्वतन्त्रताको अपहरण गरी थुनुवा कक्षमा राख्न मिल्ने देखिएन । निजले अपराधजन्य कार्य गरे पनि मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले बाहेक २४ घण्टाभन्दा बढी कसैलाई हिरासतमा राख्न नमिल्ने व्यवस्था नेपालको संविधानमा गरेको पाइन्छ । यसरी सरकारमा रहेका सार्वजनिक पद धारण गरेका जिम्मेवार पदाधिकारीबाट व्यक्तिको स्वतन्त्रताको संवैधानिक एवं कानूनी हकलाई सम्मान गरी पालन गर्नुपर्नेमा त्यसो नगरी यी निवेदकलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखिएको कार्यलाई कानूनको दुराशयपूर्ण प्रयोग गरी व्यक्तिको स्वतन्त्रताको हक र संविधान तथा अन्तर्राष्ट्रिय कानूनका मान्यताद्वारा प्रदत्त मानव अधिकारसमेतको उल्लङ्घन गरिएको मान्नु पर्ने देखियो । वैयक्तिक स्वतन्त्रता (personal liberties) मानव जीवनको महत्त्वपूर्ण हक हो । यस्तो हक मानिस भएको नाताले मानिसलाई स्वतः प्राप्त हुन्छ र कानूनबमोजिम बाहेक वा कानूनको उचित प्रक्रिया नपुर्याई कसैलाई त्यस्तो हकबाट विमुख गराउन सकिँदैन ।
१०. शरणार्थीले गैरकानूनी काम गरेमा शरणार्थी जुन देशमा शरण लिई बसेको हो त्यही देशको कानून आकर्षित हुन्छ र अन्य सामान्य नागरिकसरह निजलाई कानूनी प्रक्रिया पूरा गरी सजाय हुन सक्दछ । शरणार्थी हुनु भनेको आपराधिक कार्य गर्न छुट पाउने प्रमाणपत्र होइन तर अपराधको सजाय भुक्तान गरिसकेपछि निजको शरणार्थीको हैसियत (status) यथावत् रहेको अवस्थामा निजलाई संरक्षण गर्ने र निजलाई खतरा हुने निजको उत्पत्तिको देशमा नपठाउने कार्य राज्यको दायित्वभित्र पर्दछ ।
११. प्रत्येक व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक र कानूनबमोजिम बाहेक निजको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन भन्ने संवैधानिक व्यवस्थाको विपरीत हुने गरी कुनै पनि व्यक्तिको व्यक्तिगत आँच आउने कार्य कसैले पनि गर्न मिल्दैन । यसको विपरीत यस्तो कार्य कसैबाट भएमा त्यो नेपालको संविधान तथा नेपाल पक्ष भएको मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धिहरूलगायतका कानूनमा भएको व्यवस्थाविपरीत हुन जाने स्पष्ट छ । प्रस्तुत निवेदन हेर्दा निवेदक सोमालियन नागरिक Abdi Fahad Yusuf लाई अध्यागमन विभागका महानिर्देशकले विदेश निष्काशन गर्नुपूर्व तोकिएको स्थानमा बस्न आदेश दिने नाममा सो अधिकारको उचित प्रयोग नगरी बिनाकसुर पक्राउ गरी गैरकानूनी तरिकाले थुनामा राखेको देखिन आउँछ ।
१२. अत: नेपालको संविधान तथा मानव अधिकारसम्बन्धी दायित्व र यी निवेदक शरणार्थी भएकोले त्यस्तो व्यक्तिलाई यातनालगायत मानव अधिकारको गम्भीर उल्लङ्घन (serious human rights violations) तथा जीवन जिउन पाउने अधिकार (right to life) को खतरा रहेको स्थान वा निजको उत्पत्तिको देश (country of origin) मा फिर्ता पठाउनु हुँदैन भन्ने दायित्व नेपालले पनि स्वीकार गरेकोले र नेपाल पक्ष भएको संयुक्त राष्ट्र संघीय यातना तथा अन्य क्रूर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरूद्धको महासन्धि, १९८४ को धारा ३ मा पनि उल्लेख भएको देखिँदा निज निवेदक शरणार्थीलाई निजको जीवन जिउन पाउने अधिकारमा खतरा पर्ने गरी र यातना हुन सक्ने प्रवल सम्भावना भएको देखिँदा निजको देशमा फिर्ता पठाउन नहुने सिद्धान्त (Principle of Non-refoulement) विपरीत हुने गरी निष्काशन गर्न नमिल्नेसमेत देखिएकोले UNHCR बाट शरणार्थीको हैसियत प्राप्त गरेको यी निवेदक मिति २०७४/७/२८ मा लागु औषध मुद्दामा पक्राउ परी मिति २०७५/१/२५ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतको फैसलाबाट कैद भई मिति २०७६/७/२८ मा कैद मुक्त हुने र जरिवानाको रकमसमेत बुझाइसकेको अवस्थामा निज निवेदकलाई मिति २०७६/८/१७ को निर्णय भनी कारागार विभागको मिति २०७६/९/२५ को पत्रद्वारा कायम गरिएको थुना नेपालको संविधानको धारा १६, २०, यातना तथा अन्य क्रूर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरूद्धको महासन्धि, १९८४ को धारा ३ तथा यस अदालतको उल्लिखित नि.नं. ८६८४ मा प्रतिपादित सिद्धान्तअनुसार गैरकानूनी देखिँदा थुना मुक्त गर्नु भनी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ३७ (क) र (ख) अनुसार बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुने ठहर्छ । साथै यस मुद्दामा पेस भएको लिखित जवाफमा उल्लिखित कारणको आधारमा मात्र नेपालबाट निष्काशन नगर्नु भन्ने परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ । प्रस्तुत मुद्दाको लगत कट्टा गरी मिसिल अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.अनिलकुमार सिन्हा
इजलास अधिकृत: गहेन्द्रराज रेग्मी / सुशिला पाण्डे
इति संवत् २०७६ साल माघ २० गते रोज २ शुभम् ।