निर्णय नं. ४४३० - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) बमोजिम आदेश जारी गरी पाउँ
निर्णय नं. ४४३० ने.का.प. २०४८ अङ्क १२
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री सुरेन्द्रप्रसाद सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोला
सम्वत् २०४७ सालको रिट नं. ९८९
आदेश भएको मिति: २०४८।१२।१७।२ मा
निवेदक : का.जि.का.न.पा. वडा नं. १० बस्ने अधिवक्ता राधेश्याम अधिकारी
विरुद्ध
विपक्षी/प्रत्यर्थी : श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद् सचिवालय, सिंहदरबारसमेत
विषय : नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) बमोजिम आदेश जारी गरी पाउँ
(१) सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद भन्नाले कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको व्यक्तिगत हक वा सरोकारमा मात्र सीमित भएको विवाद नभएर नेपाल अधिराज्यको सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित भएको विवादको बोध हुन्छ, कुनै विवाद सार्वजनिक हक वा सरोकारको हो वा होइन भन्ने कुराको निर्णय त्यो विवाद सर्वसाधारण जनताको वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित छ वा कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित छ भन्ने आधारमा गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं. ९)
(२) राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धी धारा १२० को उपधारा (१) मा त्यस्तो नियुक्ति श्री ५ बाट मात्र वा मौसूफका स्वविवेकमा वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरिबक्सने कुनै किटानी व्यवस्था भएको देखिन्न । तसर्थ यस्तो नियुक्ति धारा ३५ को उपधारा (२) बमोजिम मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट हुनुपर्ने ।
(प्रकरण नं. १७)
(३) धारा १६ ले नेपालका नागरिकलाई प्रदान गरेको सार्वजनिक महत्वको कुनै पनि विषयको सूचना माग्ने र पाउने अधिकार असीमित छैन ।
(प्रकरण नं. १८)
(४) मन्त्रीको अनधिकृत भनाइको आधारमा अनुमान गरी निवेदकले सार्वजनिक सरोकारको विवादको रुपमा प्रस्तुत गर्न खोजेको यो विवादको विषय सही अर्थमा संविधान अन्तर्गत यस अदालतबाट निरुपण हुन सक्ने विषय नै देखिन्न । त्यस सम्बन्धमा यस अदालतले कुनै जाँचबुझ गर्न संविधानको धारा ३५ को उपधारा (६) ले निषेध गरेकोले राजदूतको नियुक्तिको सन्दर्भमा अपनाइएको संवैधानिक प्रकृयाको यथार्थता यकिन गर्ने र कुनै निश्चित निष्कर्षमा पुग्न सकिने स्थिति छैन ।
(प्रकरण नं. १८)
निवेदकतर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्की (साविक पेज नं. ८१०)
प्रत्यर्थीतर्फबाट : विद्वान महान्यायाधिवक्ता श्री मोतिकाजी स्थापित, विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रकुमार श्रेष्ठ
आदेश
प्र.न्या.विश्वनाथ उपाध्याय
१. शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धी सार्वजनिक सरोकारको विवादमा संवैधानिक प्रश्न उपस्थित भएकोले त्यस्तो निरुपण गरी गैरसंवैधानिक रुपमा गरिएको शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति अमान्य घोषित होस् भन्ने माग गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत यो निवेदनपत्र पर्न आएको छ । यसको प्रारम्भिक सुनवाई हुँदा २०४७।११।२३ मा एक न्यायाधीशको इजलासबाट श्री ५ महाराजाधिराजका प्रमुख सम्वाद सचिवालय बाहेक अन्य प्रत्यर्थीहरुबाट लिखितजवाफ माग्ने आदेश भएको र सो अनुसार मन्त्री परिषदका तर्फबाट श्री ५ को सरकारका मुख्य सचिव श्री दामोदरप्रसाद गौतमले यस अदालतमा लिखितजवाफ प्रस्तुत गर्नु भएको छ । तर अर्का प्रत्यर्थी फ्रान्सका लागि शाही नेपाली राजदूत श्री कल्याणबिक्रम अधिकारीले लिखितजवाफ पेश गर्नु भएको रहेनछ । प्रस्तुत मिसिलको अध्ययनबाट निवेदकको रिटनिवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार देखिन्छ :–
२. श्री ५ महाराजाधिराजबाट मिति २०४७।८।२७ मा गणतन्त्र फ्रान्सका लागि नियुक्त शाही नेपाली राजदूत कल्याणविक्रम अधिकारीलाई स्पेन तथा इजरायलका लागि पनि शाही नेपाली राजदूत पदमा नियुक्ति गरी बक्सेको कुरा गोरखापत्रमा प्रकाशित सूचनाबाट जानकारी हुन आयो । सो नियुक्ति मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट भएको भनी सूचनामा उल्लेखित छैन । अर्कोतिर मातृभूमि साप्ताहिकको वर्ष २३ अंक ४८ मिति २०४७।९।३ मा कानुन तथा न्याय मन्त्री नीलाम्बर आचार्यलाई उदृत गर्दै उक्त नियुक्ति नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को सम्बन्धित प्रावधान अनुरुप नभएको स्पष्ट पार्नु भयो भनी उल्लेख गरेको छ । मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति बमोजिम श्री ५ बाट अधिकार प्रयोग गरी बक्सँदा संविधानको धारा ३५(२) बमोजिम अधिकार प्रयोग गरी बक्सेको भन्ने कुरा नियुक्ति वा नियुक्तिको घोषणामा उल्लेख हुनु आवश्यक हुन्छ । यस्तो परम्परा संविधानको धारा ९३ बमोजिम न्याय परिषद्को सदस्य पदमा तोकिबक्सँदा मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मत्ति बमोजिम तोकि बक्सेको भनी नियुक्तिको घोषणा गर्दा गोरखापत्रमा प्रकाशित समाचार बमोजिम स्थापित भइसकेको छ । तर शाही नेपाली राजदूतको नियुक्तिमा सो कुराको उल्लेख नभएको र तत् सम्बन्धमा मातृभूमिले प्रकाशित गरेको समाचारमा कानुन तथा न्याय मन्त्रीले संविधानको सम्बन्धित प्रावधान अनुरुप नभएको भन्नुले संवैधानिक तथा कानुनी प्रश्नको निराकरण हुनु पर्ने भएको छ । जुन कुरा सम्मानीत अदालतको संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम तोकिएको कर्तव्य भित्र पर्न आउँछ । संविधानको मर्यादा पालन गर्ने गराउने दायित्व बोकेको मन्त्री परिषद्ले आफ्नो अधिकार क्षेत्र भित्रको काम गर्न इन्कार गर्दछ वा बढी गर्दछ र त्यस्तो गैरकानुनी काम कारवाहीले सार्वजनिक क्षेत्र प्रभावित हुन्छ भने संविधानको सीमाभित्र बसी गर्नु पर्ने काम गराउन माग्ने हक प्रत्येक नागरिकको हुन्छ । राजदूतको पद देशको प्रतिनिधित्व गरी देशको हितको रक्षा गर्ने प्रकृतिको काम भएकोले त्यो पदको सार्वजनिक चरित्र (स्वरुप) स्थापित छ । त्यसैले सार्वजनिक महत्व र चासोको विषयमा अनधिकृत र गैरकानुनी रुपले नियुक्त शाही नेपाली राजदूतले नेपालको तर्फबाट गर्ने कुनै पनि काम कारवाहीको प्रत्यक्ष अप्रत्यक्ष रुपमा म निवेदक समेत माथि असर पर्ने हुनाले संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम निवेदन गर्न आएको छु । शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति विषयको प्रकृतिबाटै कार्यकारिणी विषयको हुने भएकोले त्यस्तो नियुक्तिको उत्तरदायित्व स्वतः मन्त्री परिषद्ले लिनु पर्ने हुन्छ । मन्त्री परिषद्ले निर्विवाद रुपले राजदूतको काम कारवाहीमा दायित्व बहन गर्नु पर्नेमा आफ्नो दायित्वबाट (साविक पेज नं. ८११) पन्छिने गरी र श्री ५ माथि उत्तरदायित्व पर्ने काम कुरो गर्न मिल्दैन । संविधानको धारा ३५ को उपधारा (१) ले नेपाल अधिराज्यको कार्यकारिणी अधिकार श्री ५ र मन्त्री परिषद्मा निहित रहेको छ र उपधारा (२) ले श्री ५ बाट मात्र वा मौसूफका स्वविवेकमा वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा राजदूतको नियुक्ति गर्ने कुरा उल्लेख भएको नदेखिनाले मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट मात्र गरी बक्सन पर्ने स्पष्ट छ । शाही नेपाली राजदूत आफ्नो कामको लागि परराष्ट्र मन्त्री मार्फत मन्त्री परिषद् प्रति जिम्मेवार हुनेमा नियुक्ति श्री ५ बाट गरिनाले मन्त्री परिषद् प्रति राजदूतको जवाफदेही नहुन पनि सक्छ । साथै वर्तमान संविधान अन्तर्गत श्री ५ स्वयंले कुनै निर्णय नगर्ने हुँदा जवाफदेहीबाट मौसूफ मुक्त होइबक्सन्छ । मन्त्री परिषद् वा श्री ५ का सचिवले संवैधानिक रीत र प्रकृया पूरा नगरेको कारणले विवाद रहित र मर्यादित रुपमा राखिनु पर्ने श्री ५ लाई हाल जुन रुपमा विवादास्पद बनाइएको छ यसले मर्यादा घटाउँछ जुन काम कसै गरे पनि गर्न दिनु हुने होइन । हाल उठिरहेको सार्वजनिक रुपको यस्तो विवादको अन्त्य गराउनु समेत नागरिकको हक र कर्तव्यभित्र पर्न आउँछ । संविधानको प्रस्तावनाले संवैधानिक राजतन्त्र समेतको सुदृढीकरण गर्ने र कानुनी राज्यको अवधारणालाई साकार पार्ने उद्देश्य राखेको यो संविधान प्रारम्भ भएपछि नेपाल अधिराज्यको राजकीय सत्ता र सार्वभौम अधिकार यसै संविधान बमोजिम प्रयोग हुने व्यवस्था गरेको छ भने संविधानको धारा ११६ ले प्रस्तावनाको भावनालाई यति उच्च स्थान दिएको छ कि संविधानमा सो भावना प्रतिकूल संशोधन गर्न नसकिने व्यवस्था छ । तसर्थ प्रस्तावनामा उल्लेखित संवैधानिक राजतन्त्रका सिद्धान्तलाई हरहालतमा पालना गर्नु पर्ने स्पष्ट छ । यसको साथै संविधानको धारा २७(३) ले श्री ५ बाट नेपाली जनताको सर्वोत्तम हित र समुन्नतीको लागि संविधानको पालन र संरक्षण गरिबक्सनेछ भन्ने व्यवस्था हुँदा हुँदै संविधानको माथि उल्लेखित धारा र भावना प्रतिकूल राजदूतको नियुक्तिको सम्बन्धमा श्री ५ का सचिवले प्रमाणित गरी श्री ५ महाराजाधिराजको संवाद सचिवालय राजदरवारको सूचनामा जनाइएको छ । मन्त्री परिषद्बाट शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धमा कुनै निर्णय भएको छैन भन्ने कुरा राजदरवारको सूचनाबाटै स्पष्ट भएको छ । त्यसरी मन्त्री परिषद्ले निर्णय गरी रीत पुर्याई सल्लाह र सम्मति दिन पर्नेमा सो बेगरको निर्णय श्री ५ को सचिवले पेश गरी जारी गरेको सूचना समेत असंवैधानिक भएको स्पष्ट छ । साथै कल्याणविक्रम अधिकारीले पनि असंवैधानिक ढंगले पाएको नियुक्तिलाई स्वीकार्नु स्वतः त्रुटिपूर्ण छ । यसरी प्रत्यर्थीहरुले माथि उल्लेख भए बमोजिम आफूले पूरा गर्ने दायित्व पूरा नगरी संविधान विपरीत काम गरेबाट संविधानको धारा ११(१), १६ द्वारा प्रदत्त म निवेदकको मौलिक हकमा समेत आघात पुर्याएकोले धारा २३, ८८(२) अन्तर्गत सार्वजनिक हक सरोकारको विषयमा गैरकानुनी रुपमा स्पेन र इजरायलको लागि शाही नेपाली राजदूत पदमा कल्याणविक्रम अधिकारीको नियुक्ति भएकोले सो अमान्य घोषणा गरी पाउन सम्मानीत अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आएको छु । उपरोक्त बमोजिम सार्वजनिक हक तथा सरोकारको विषयमा निहित रहेको संवैधानिक तथा कानुनी प्रश्नको निरोपण सम्मानीत अदालतबाट गरी गैरसंवैधानिक रुपमा अपनाइएको प्रकृया र राजदूत नियुक्ति गरेकोलाई अमान्य गरिएको आदेश मन्त्री परिषद्का नाममा पाउँ ।
३. प्रत्यर्थी मन्त्री परिषद्को तर्फबाट मुख्य सचिव श्री दामोदरप्रसाद गौतमले प्रस्तुत गर्नु भएको लिखितजवाफ यस प्रकार छ :–
४. संविधानको धारा ३५(२) अन्तर्गत गर्ने गरिने सल्लाह र सम्मति सम्बन्धी कार्य धारा ४१ को नियमावली अनुसार सम्पादन हुने, सो नियमावलीको पालना भयो वा भएन भन्ने प्रश्न कुनै अदालतमा उठाउन (साविक पेज नं. ८१२) नपाइने, साथै धारा ३५ को उपधारा (६) अनुसार पनि प्रश्न उठाउन नपाउने हुँदा निवेदकको जिकिर गैरसंवैधानिक हो । मन्त्री परिषद्बाट हुने गरिने कार्य सम्पादन संविधानको धारा ४१ अन्तर्गत बनेको नियमावली अनुसार गोप्य राख्नु पर्ने र त्यस्तो कुरा धारा १६ अन्तर्गत जानकारी दिन कर नलाग्ने र यस्तो कार्य सम्पादनको जानकारी दिनै पर्ने संवैधानिक बाध्यता नभएकोले रिटनिवेदन जिकिर आधारहीन छ । तत्कालीन मन्त्री परिषद्का सदस्य श्री निलाम्बर आचार्यले स्थानीय साप्ताहिक मातृभूमिका प्रतिनिधिसंग कुराकानी गरी प्रष्ट पार्नु भएको कुराको सम्बन्धमा उक्त पत्रिकाहरुले मन्त्री परिषद्को कार्य सम्पादन सम्बन्धी जानकारी प्रकाशित गर्ने नगर्ने अधिकार प्राप्त नगरेकोले संविधानको धारा ३५(२) अन्तर्गत गर्ने गरिने मन्त्री परिषद्को कार्य सम्पादन सामूहिक रुपमा हुने संवैधानिक व्यवस्था भएकोले तत्कालीन मन्त्री परिषद्को एक्लो सदस्यले सरकारी आधिकारिकता विहीन पत्रिका मार्फत गरेको भनिएको कुरालाई संवैधानिक मान्न नमिल्ने भएको र निवेदकको कुनै पनि हक अधिकार हनन् भएको नहुँदा प्रस्तुत रिटनिवेदनपत्र खारेज गरी पाउँ ।
५. प्रस्तुत रिटनिवेदनपत्रमा रिट निवेदकको तर्फबाट निवेदक स्वयंले र विद्वान अधिवक्ताहरु श्री हरिहर दाहाल र श्री बद्रीबहादुर कार्कीले इजलास समक्ष गर्नु भएको बहस संक्षेपमा यस प्रकार छ :– एकै प्रकारको नियुक्तिहरुमा न्याय परिषद्का सदस्यको नियुक्ति हुँदा राजदरवारको सूचनामा मन्त्री परिषद्को सिफारिश लिएको भन्ने उल्लेख हुनु र राजदूतको नियुक्तिमा मन्त्री परिषद्को सिफारिश लिएको भन्ने नलेखिएकोबाट राजदूतको नियुक्तिमा मन्त्री परिषद्को सल्लाह वा सिफारिश नलिएको भन्ने प्रष्ट छ । “मातृभूमि र दृष्टि साप्ताहिकमा प्रकाशित तत्कालीन कानुन तथा न्याय मन्त्रीको वक्तव्यबाट पनि मन्त्री परिषद्को सल्लाह वा सिफारिश नलिएको प्रष्ट छ । संविधानको धारा ३५ को उपदफा (२) मा श्री ५ बाट मात्र वा मौसूफको स्वविवेकमा वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरिबक्सने भनी किटानीसाथ व्यवस्था भएकोमा बाहेक यो संविधान बमोजिम श्री ५ बाट गरिबक्सने सबै कार्यहरु मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट गरिबक्सने छ” भन्ने उल्लेख भएको छ । संविधानको धारा २८(२) अन्तर्गतको राजगद्दी उत्तराधिकारी सम्बन्धी कानुन बनाउने, संशोधन गर्ने वा खारेज गर्ने अधिकार श्री ५ मा मात्र रहनेछ भन्ने प्रष्ट उल्लेख भएको हुँदा यस्तो अधिकार कसैको सल्लाह र सम्मति बिना नै श्री ५ बाट प्रयोग गरिबक्सन्छ । त्यसरी नै न्याय परिषद्को वा संवैधानिक परिषद् वा अन्य अधिकारीको सिफारिशमा गरिने कार्य वा नियुक्तिका सम्बन्धमा सोही बमोजिम र त्यस बाहेकका कार्यहरुमा श्री ५ का नामबाट गरिने सबै कार्यमा धारा ३५(२) अनुसार मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति लिनु अनिवार्य छ । संविधानको धारा १२० अन्तर्गत नियुक्त हुने राजदूत श्री ५ बाट मात्र वा अन्य कुनै निकायको सिफारिशमा हुने भन्ने प्रष्ट उल्लेख संविधानमा नभएको हुँदा उक्त धारा १२० अन्तर्गतको नियुक्ति गर्नु पूर्व धारा ३५(२) अनुसार मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति लिएको हुनुपर्दछ । धारा ३५(२) अनुसारको सल्लाह वा सिफारिश चढाएको थियो भनी मन्त्री परिषद्ले लिखितजवाफमा भन्नसकेको छैन । प्रत्यर्थीको लिखितजवाफबाट पनि संविधानको धारा ३५(२) को प्रकृया नपुर्याइएको प्रष्ट छ । संवैधानिक राजतन्त्र संसदीय शासन प्रणाली अनुसार राष्ट्र प्रमुख वा श्री ५ स्वयम कुनै पनि कार्यको लागी जवाफदेही नहुने र श्री ५ बाट गरिने सबै कार्यकारिणी कार्यहरुमा मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति नलिई गरिएको राजदूतको नियुक्ति स्वतः गैरसंवैधानिक छ । राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धी राजदरवारको सूचनाले विवाद उठायो र विवाद सार्वजनिक सरोकारको हुँदा संविधानको धारा ८८(२) ले त्यस्तो प्रश्न अदालतबाट निरोपित हुन सक्दछ । राजदूतको नियुक्ति भएपछि (साविक पेज नं. ८१३) मन्त्री परिषद्का सिफारिश वा सो सम्बन्धी निर्णय गोप्य रहन सक्दैन । तसर्थ निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्दछ ।
६. प्रत्यर्थी मन्त्री परिषद् समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान महान्यायाधिवक्ता श्री मोतिकाजी स्थापितले गर्नु भएको बहस जिकिर संक्षेपमा यस प्रकार छ :– श्री ५ बाट गरिबक्सने काम कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गर्ने उल्लेख भएकोमा सोही बमोजिम र श्री ५ बाट मात्र भन्ने उल्लेख भएको अवस्थामा मौसूफको स्वविवेकले र सो बाहेकका अन्य कार्यको सम्बन्धमा मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति लिनु पर्ने व्यवस्था संविधानको धारा ३५(२) मा भएको पाइन्छ । जुन काम श्री ५ बाट कुनै खास निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरिबक्सने हो त्यस्तो काम सोही निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरिसबक्सेको भनी सूचना प्रकाशित हुने गरेको छ । तर सिफारिश गर्ने पदाधिकारी नकिटिएकोमा श्री ५ बाट गरिसबक्सेको भन्ने सम्म उल्लेख गरी सूचना प्रकाशित हुने गरेको छ । राजदूतहरुको नियुक्ति हुँदा “नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम” भन्ने सम्म सूचना प्रकाशित गर्ने गरिएको छ । त्यसबाट धारा १२० र धारा ३५(२) बमोजिम भएको मानिन्छ । जस्तो कि धारा १२३ बमोजिम उपाधि सम्मान र विभूषण प्रदान गर्ने, धारा १२२ बमोजिम माफी बक्सने कार्य पनि मन्त्री परिषद्को सिफारिशमा हुने भए पनि सुचनामा मन्त्रीपरिषद्को सिफारिशमा गरिएको भन्ने उल्लेख भएको हुन्न । यसरी सूचनामा मन्त्रीपरिषद्को सिफारिश सल्लाह वा सम्मति भन्ने उल्लेख नभए पनि त्यो ९ष्mउष्भिम० रुपमा रहेको हुन्छ । यो संवैधानिक परम्परा स्थापित भइसकेको छ । संवैधानिक राजतन्त्रको चरित्र नै यही हो । मन्त्री परिषदले धारा ३५(२) बमोजिम सिफारिश गर्ने लगायतका सबै कार्यहरु धारा ४१(१) बमोजिम बनेको कार्य सम्पादन नियम बमोजिम हुने र त्यो नियमको पालना भयो वा भएन भन्ने कुरामा प्रश्न उठाउन नपाउने गरी धारा ४१(२) ले बन्देज लगाएको छ । मन्त्री परिषद्ले दिएको सल्लाहको सम्बन्धमा पनि धारा ३५(६) अनुसार अदालतमा प्रश्न उठाउन सकिन्न । जुन प्रश्न अदालतमा उठाउनै सकिन्न त्यो प्रश्नको न्यायिक निरोपण हुन पनि सक्दैन । संवैधानिक वा कानुनी रुपमा समाधान हुन सक्ने कुराहरुलाई लिएर धारा ८८(२) अन्तर्गत रिटनिवेदनपत्र दिइन्छ । त्यसरी समाधान हुन नसक्ने प्रश्नलाई लिएर धारा ८८(२) अन्तर्गत आउन मिल्दैन । मन्त्री मण्डलीय शासन प्रणालीमा श्री ५ र मन्त्री परिषद्को बीचको अन्तर सम्बन्ध, मन्त्रीपरिषद्को सल्लाह अनुसार श्री ५ बाट कार्य भएन भने के हुने ? त्यसको समाधान संविधानले गर्दैन, गर्न सक्दैन, यदी मन्त्री परिषद् वा श्री ५ ले संविधानको पालना नगर्ने गरियो भने संवैधानिक शासन व्यवस्था नै चल्न सक्दैन । मन्त्री परिषद्ले सल्लाह सम्मति वा सिफारिश गरे नगरेको कुरा लिखितजवाफमा उल्लेख नगरी यो प्रश्नको जवाफ दिन पर्दैन भन्ने श्री ५ को सरकारको भनाई छ ।
७. प्रत्यर्थी मन्त्रीपरिषद्कै तर्फबाट सहन्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रकुमार श्रेष्ठले तत्कालीन कानुन मन्त्रीको अन्तर्वार्तालाई लिएर यो रिटनिवेदनपत्र ल्याइएको छ । उनी मन्त्री परिषद्को प्रवक्ता होइनन् । यसर्थ पत्रिकामा प्रकाशित अन्तर्वार्ता आधिकारिक होइन । केवल शंका र अनुमानको भरमा रिट दायर भएको हुँदा प्रस्तुत रिटनिवेदन पत्र खारेज हुनु पर्ने भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भएको छ ।
८. प्रस्तुत रिटनिवेदनपत्रमा निर्णयतर्फ विचार गर्दा सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद भन्ने आधारमा संविधानको धारा ८८(२) अन्तर्गत यो निवेदनपत्र पर्न आएको देखिन्छ । सार्वजनिक हक वा सरोकार सम्बन्धी विवादको अवधारणा हाम्रो न्याय पद्धतिको लागि नौलो होइन । सीमित रुपले भए पनि सामूहिक वा सार्वजनिक हक वा सरोकार मुद्दा मामिलाको (साविक पेज नं. ८१४) न्याय शास्त्रीय अवधारणाले हाम्रो कानुनी व्यवस्था र न्यायिक व्यवहारमा स्थान पाई आएकै हो । सामूहिक कुलो पानी, सन्धीसर्पन, गौचर, निकास र सार्वजनिक बाटो सम्बन्धी मुद्दा मामिला र तत्सम्बन्धी कानुनी व्यवस्थाहरु यसका उदाहरण हुन । तर संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) ले यस सम्बन्धमा हाम्रो परम्परागत अवधारणामा एउटा महत्वपूर्ण परिवर्तन ल्याउन खोजेको छ । सार्वजनिक हक वा सरोकारको विषयवस्तु वा विवादको किसिम वा प्रकृतिको उल्लेख नगरी त्यस्तो कुनै विवादमा समावेश भएको कुनै संवैधानिक वा कानुनी प्रश्नको निरुपणको लागि उपयुक्त आदेश जारी गरी विवादको टुंगो लगाउन संविधान प्रदत्त मौलिक हकको प्रचलनको सम्बन्धमा यस अदालतलाई प्राप्त अधिकार सरहकै असाधारण अधिकार प्रदान गरी संविधानले गरेको यो व्यवस्था हाम्रो न्याय पद्धतिको लागि निश्चय नै एउटा नौलो व्यवस्था हो । उक्त संवैधानिक प्रावधान अन्तर्गत यस अदालतबाट निर्णय हुन लागेको यो पहिलो मुद्दा भएकोले सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादको अर्थ, त्यसको प्रकृति, त्यस्तो विवादको टुंगो लगाउन यस अदालतलाई असाधारण अधिकार दिनु पर्ने प्रयोजन र त्यस्तो विवाद लिएर यस अदालतमा आउने हकदैया इत्यादि कुराहरुको सम्बन्धमा यस अदालतको धारणालाई स्पष्ट गर्न म आवश्यक ठान्दछु । तसर्थ यो मुद्दामा निम्न लिखित प्रनहरु निर्णयार्थ मैले राखेको छु (१) संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) मा उल्लेखित सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद भन्ने अभिव्यक्तिले कुन किसिमको विवादलाई जनाउँछ ? संविधानमा त्यो व्यवस्था गर्नू पर्ने प्रयोजन के हो ? निवेदकले यो निवेदनपत्रबाट निरुपण गराउन खोजेको विवाद संविधानको उक्त उपधारा (२) अन्तर्गत यस अदालतबाट निरुपण हुनु पर्ने किसिमको विवाद हो वा होइन ? (२) उक्त संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद यस अदालतमा निर्णयार्थ ल्याउने हकदैया कस्ता व्यक्तिहरुलाई हुन्छ र निवेदक त्यस्ता हकदैया प्राप्त व्यक्ति हो वा होइन र (३) यस मुद्दामा निवेदकको माग बमोजिम कुनै आदेश जारी हुनुपर्छ वा पर्दैन ?
९. संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) मा “सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद” भन्ने शब्दावलीको प्रयोग भएको छ । सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद भन्नाले कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको व्यक्तिगत हक वा सरोकारमा मात्र सीमित भएको विवाद नभएर नेपाल अधिराज्यका सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित भएको विवादको बोध हुन्छ । कुनै विवाद सार्वजनिक हक वा सरकारको हो वा होइन भन्ने कुराको निर्णय त्यो विवाद सर्वसाधारण जनताको वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित छ वा कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित छ भन्ने आधारमा गर्नु पर्ने हुन्छ । यदि कसैले कानुन बर्खिलाप कुनै काम गरेर कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुलाई कुनै खास क्षति पुर्याउँछ भने त्यो कुरा त्यस्तो व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको व्यक्तिगत हक वा सरोकारको कुरा हुन्छ । त्यस्तै यदि कसैले कानुन वा संविधान बमोजिम कुनै खास व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको सम्बन्धमा पालन गर्नु पर्ने कुनै कानुनी कर्तव्यको पालन गरेन भने त्यो पालन गराउने कुरा पनि त्यस्तो व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको व्यक्तिगत हक वा सरोकारको कुरा मानिन्छ । यसको विपरीत यदि कसैले खास गरी श्री ५ को सरकार वा अन्य कुनै सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीले कानुन वा संविधान बमोजिम गर्नु पर्ने कुनै काम गरेन वा गर्न नहुने कुनै काम गर्यो र त्यसको परिणाम स्वरुप कुनै व्यक्ति वा व्यक्तिहरुलाई कानुनको दृष्टिमा कुनै व्यक्तिगत क्षति पुगेको छैन तर जनसाधारणको सामान्य हित वा स्वार्थमा प्रतिकूल प्रभाव परेको छ भने त्यो सार्वजनिक हक वा सरोकारको कुरा हुन्छ । जनसाधारणको सामुहिक हक वा सरोकारमा व्यक्ति विशेषको स्वार्थ वा सरोकार पनि मिसिएको वा समाहित भएको हुन (साविक पेज नं. ८१५) सक्दछ । तर कानुनले त्यस्तो हक वा सरोकारलाई त्यो व्यक्तिको व्यक्तिगत हक वा सरोकारको रुपमा मान्यता दिएको वा संरक्षित गरेको हुँदैन । सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकार भन्नाको तात्पर्य जनसाधारणको संख्यात्मक गणनासंग सार्वजनिक हक वा सरोकारलाई सम्बन्धित गराउनु पनि होइन । कुनै हक वा सरोकारले सार्वजनिकताको रुप ग्रहण गर्नको लागि त्यो हक वा सरोकारमा सम्पूर्ण वा अधिकांश जनताको वा जनसमुदायको अधिकांश संख्याको हक वा सरोकार निहित हुनु आवश्यक छैन । यदि कुनै कुराले जनसाधारणको (जसको निश्चित संख्या साधारणतः थाहा हुँदैन) सामान्य हक हित वा स्वार्थको प्रतिनिधित्व गर्दछ भने त्यस कुरामा सक्रिय रुपमा चासो लिने वा त्यसबाट यथार्थमा लाभ प्राप्त गर्ने व्यक्तिहरुको संख्या अत्यधिक नभए पनि त्यो कुरा सार्वजनिक हक वा सरोकारको हुन सक्दछ ।
१०. संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) मा ‘हक ‘र’ ‘सरोकार’ भन्ने दुई भिन्न भिन्न शब्दहरु प्रयोग भएका छन् । कानुनी अर्थमा ‘हक’ भन्ने शब्दले कानुन वा संविधान अन्तर्गत स्पष्ट रुपमा प्राप्त अधिकार विशेषाधिकार (Privilage), सुविधा (Facility) छूट, उन्मुक्ति (Immunity) र अन्य दावीहरु (Claims) लाई जनाउँछ तसर्थ उक्त उपधारा (२) मा प्रयुक्त ‘सार्वजनिक हक’ भन्ने शब्दहरुबाट नेपाल अधिराज्यका सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायमा कानुन वा संविधान अन्तर्गत सामुहिक रुपमा निहित भएको त्यस्तो कुनै हकको बोध हुन्छ । तर ‘सरोकार’ शब्दको कुनै निश्चित परिभाषा गर्न सकिन्न । साधारण बोलचालको भाषामा त्यसको प्रयोग व्यापक अर्थमा हुने गरेको पाइन्छ । सन्दर्भ अनुसार त्यसको अर्थ र प्रकृति भिन्न भिन्न हुन सक्दछ । सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायको सामुहिक हित वा स्वार्थको प्रतिनिधित्व गर्ने वा त्यस्तो हित वा स्वार्थ अनुकूल वा प्रतिकूल प्रभाव पार्ने कुनै पनि कुरा सार्वजनिक सरोकारको विषय हुन सक्दछ । देशको सुरक्षा, शासन व्यवस्था, सामाजिक शान्ति, जनसाधारणको शिक्षा, स्वास्थ्य र नैतिकता, देशको आर्थिक अवस्था, मूल्य वृद्धि, संविधानमा राज्यनीतिका निर्देशक सिद्धान्तको रुपमा व्यवस्थित सामाजिक न्यायका कुराहरु इत्यादि विभिन्न कुराहरुसंग जनसाधारणको सरोकार रहेको हुन्छ । यथार्थमा सार्वजनिक सरोकारको विषय यति नै हो भनेर किटान गर्न सकिन्न । तर यस सन्दर्भमा एउटा कुरा के बुझ्नु आवश्यक छ भने संविधान अन्तर्गत अदालतबाट निरुपण हुनु पर्ने विवादको सन्दर्भमा सार्वजनिक सरोकारको अर्थ गर्दा कानुनको सीमा भित्रै रहेर गर्नु आवश्यक हुन्छ । तसर्थ उक्त संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत कुनै विवादलाई सार्वजनिक विवादको रुपमा यस अदालतमा ल्याउनको लागि त्यो विवाद कानुन वा संविधानमा आधारित हुनुपर्दछ । त्यसको निमित्त केवल सामान्य अभिरुचि वा चासोमात्र पर्याप्त हुँदैन ? यस दृष्टिकोणबाट जनसाधारणको सरोकारका सबै विवादहरुलाई धारा ८८ को उपधारा (२) को प्रयोजनको लागि सार्वजनिक सरोकारको विषय सम्झन मिल्दैन । साथै न्यायिक निरुपणको लागि यस अदालतमा प्रस्तुत गरिने कुनै पनि विवाद काल्पनिक वा अनुमानित नभएर यथार्थमा आधारित र अदालतबाट निरुपण हुनसक्ने प्रकृतिको पनि हुनुपर्छ । उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको प्रयोजन कानुन वा संविधानद्वारा समर्थित सरोकारको संरक्षण गर्नु हो, केवल बौद्धिक उत्सुकता, जिज्ञासा वा चासोको समाधान गर्नु होइन । अदालतले कानुन वा संविधानमा आधारित विवादको निरुपण गर्दछ । न्यायिक निरुपण हुन नसक्ने वा गर्न नपर्ने सामाजिक, राजनैतिक, बौद्धिक वा त्यस्तै किसिमका सार्वजनिक सरोकारका अन्य विवादहरुमा उक्त उपधारा (२) अन्तर्गत यस अदालतले हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन । कानुन वा संविधानको वेवास्ता गरेर सार्वजनिक सरोकारका जस्तोसुकै विवादहरुलाई पनि यस अदालतमा ल्याउने र निरुपण गराउने उक्त संवैधानिक (साविक पेज नं. ८१६) व्यवस्थाको उद्देश्य होइन । जनसाधारणको अभिरुचि वा चासोका सबै समस्याहरुको समाधान गर्ने वा सरकारी वा सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीहरुले गरेका सबै त्रुटिहरुको सुधार गर्ने अभिभारा कानुन वा संविधानले यस अदालतलाई सुम्पेको छैन । यथार्थमा त्यो संभव पनि हुँदैन । अदालतले कुनै विवादमा हस्तक्षेप गर्दा कानुन वा संविधान अन्तर्गत प्राप्त अधिकार र आफ्नो न्यायिक कर्तव्यको प्रकृति र सीमालाई बुझेर मात्र हस्तक्षेप गर्नुपर्छ ।
११. राष्ट्रिय जीवनको प्रत्येक क्षेत्रमा न्यायपूर्ण व्यवस्था कायम गरी लोक कल्याणकारी राज्यको स्थापना गर्ने संविधानको भावनालाई साकार बनाउन श्री ५ को सरकार र अन्य सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीहरुले आर्थिक, सामाजिक, शैक्षिक इत्यादि विभिन्न क्षेत्रहरुमा सुधार र विकासका कार्यक्रमहरुको संचालन गर्नु पर्ने हुन्छ । त्यसको निमित्त कानुनले सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीहरुलाई कतिपय अधिकारहरु प्रदान गरेको अथवा कतिपय सार्वजनिक कर्तव्यहरुको निर्वाह गर्नु पर्ने अभिभारा लगाएको हुन्छ । तर त्यस्ता निकाय वा पदाधिकारीहरुले कानुनद्वारा आफूलाई सुम्पिएको सार्वजनिक कर्तव्यको निर्वाह गरेनन् अथवा त्यस सम्बन्धमा आफूलाई प्राप्त अधिकारको उचित प्रयोग गरेनन् त्यसबाट सर्वसाधारण जनताको वा कुनै जनसमुदायको हक हित वा स्वार्थमा प्रतिकूल असर पर्न गयो भने गर्ने के ? कतिपय अवस्थाहरुमा त्यस्को उपचारको लागि अवलम्बन गर्नसकिने कानुनी उपायको किटानी व्यवस्था भएको हुँदैन । यस्तो स्थितिमा कुनै व्यक्ति विशेषको कानुन वा संविधान प्रदत्त हकमा आघात परेको छैन भनेर सार्वजनिक हक वा सरोकारका विवादहरुको न्यायिक समाधान हुन नसक्ने गरी अदालतको ढोका बन्द गर्नु उपयुक्त वा वान्छनीय हुँदैन । त्यसबाट सार्वजनिक हित वा स्वार्थ सबै आहत (injured) र उपेक्षित भइरहने संभावना हुन्छ । साथै सरकारी वा सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीमा कानुन वा संविधान बमोजिम पालन गर्नु पर्ने सार्वजनिक कर्तव्यको पालन नगर्ने वा अधिकारको दुरुपयोग गर्ने प्रबृत्ति बढ्दै गएमा देशको शासन व्यवस्थाले स्वेच्छाचारी स्वरुप धारण गरी अन्ततोगत्वा कानुनी राज्यको स्थापना गर्ने संविधानको उद्देश्यमा पनि आघात पर्न सक्दछ । यिनै कुराहरुलाई दृष्टिगत गरेर सार्वजनिक हक वा सरोकार संरक्षण गर्ने प्रयोजनको लागि उपर्युक्त संवैधानिक व्यवस्था भएको हो । यस सम्बन्धमा यहाँ एउटा कुरा दोहोर्याउन म आवश्यक सम्झन्छु । माथि उल्लेख भए अनुसार उक्त संवैधानिक व्यवस्था सार्वजनिक हक वा सरोकारको संरक्षण गर्ने उद्देश्यले रहेको हुनाले त्यस्तो हक वा सरोकारमा कुनै अतिक्रमणलाई रोक्न वा त्यस्तो हक वा सरोकारलाई प्रभावकारी गराउनको लागि मात्र त्यस्को प्रयोग हुनुपर्दछ । श्री ५ को सरकार वा सार्वजनिक निकाय वा पदाधिकारीको कुनै काम कारवाहीको केवल वैधता परीक्षण गरी बौद्धिक लहडबाजी गर्ने वा अदालतबाट निरुपण हुन नसक्ने विशुद्ध वा त्यस्तै अन्य कुनै विवादलाई अदालतमा ल्याएर जनमानसमा आशंका, तनाव वा कौतुहल उत्पन्न गराई आफ्नो प्रचार गराउने वा अदालतको विवेक, धैर्य वा क्षमताको परीक्षा गर्ने वा अन्य कुनै अवान्छनीय उद्देश्य पूरा गर्ने प्रयास र प्रबृत्तिलाई उक्त संवैधानिक व्यवस्थाले कुनै मद्दत गर्दैन । यस अदालतले पनि त्यस्तो प्रबृत्तिलाई निरुत्साहित गर्नु पर्छ ।
१२. यस प्रसंगमा सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद लिएर यस अदालतमा आउने हकदैयाको प्रश्न पनि विचारणीय हुन आउँछ । साधारणतः जुन व्यक्तिको संवैधानिक वा कानुनी हकमा आघात परेको हुन्छ, त्यै व्यक्तिले मात्र त्यसको उपचारको लागि यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्ने अधिकार पाउँछ । थुनामा रहेको व्यक्तिको मुक्तिको लागि बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशको माग गरी परेका निवेदनपत्रहरु बाहेक यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रमा परेका (साविक पेज नं. ८१७) अन्य रिटनिवेदन पत्रहरुको सम्बन्धमा अदालतले अहिलेसम्म यी सिद्धान्त वा नियमको अनुशरण गर्दै आएको छ । तर उपर्युक्त संवैधानिक व्यवस्थाले सार्वजनिक हक वा सरोकार सम्बन्धी विवादको निरुपण गर्ने प्रयोजनको लागि यस अदालतको अधिकार क्षेत्रलाई फराकिलो पारेकोले सो अनुरुप हकदैया सम्बन्धी हाम्रो न्यायिक अवधारणामा र न्यायिक व्यवहारमा पनि परिवर्तन हुनु पर्ने देखिन्छ । त्यस्तो विवादमा उपस्थित संवैधानिक वा कानुनी प्रश्नको निरुपण गरी विवादको टुंगो लगाउन संविधानले यस अदालतलाई असाधारण अधिकार प्रदान गरेको र माथि उल्लेख भए अनुसार त्यस्तो विवाद कुनै व्यक्ति वा व्यक्तिहरुको व्यक्तिगत हक वा सरोकार सम्बन्धी विवाद नभई सर्वसाधारण जनता वा कुनै जनसमुदायको सामूहिक हक वा सरोकारको विवाद हुने भएकोले त्यस सम्बन्धमा कारवाही चलाउनको लागि निवेदन दिने ‘हकदैया’ को आधार पनि स्वतः फराकिलो भएको सम्झनु पर्ने हुन्छ । त्यस्को निमित्त निवेदकको व्यक्तिगत हक वा स्वार्थमा आघात पर्नु आवश्यक छैन । तर यसको अर्थ हकदैयाको बन्देज पूर्णतः समाप्त भएको छ भन्ने पनि होइन । सार्वजनिक हक वा सरोकार भएको कारणले त्यस सम्बन्धमा कारवाही चलाउने ‘हकदैया’ जनसाधारण मध्येको कुनै पनि व्यक्तिलाई हुन्छ भन्न मिल्दैन । मेरो रायमा निवेदकले जुन विवादलाई सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवाद भनेर यस अदालतमा निवेदनपत्र दिएको छ, त्यो विवादको विषय वस्तुसंग निजको सार्थक सम्बन्ध (Meaningful Relation) वा तात्विक सरोकार (Substantial interest) हुनैपर्छ र साथै विवादमा मुछिएको सार्वजनिक हक वा सरोकारसंग सम्बन्धित जनसाधारणको प्रतिनिधित्व निजले सही रुपमा गर्न सक्दछ भन्ने कुराको पनि निजले अदालतलाई विश्वास गराउन सक्नु पर्छ । यस अदालतको असाधारण न्यायिक प्रक्रियालाई प्रारम्भ गराउनको लागि साधारण अभिरुचि वा चासोलाई मात्र पर्याप्त मान्न सकिन्न । आफ्नो कुनै अर्थपूर्ण सम्बन्ध नभएको वा आफूले सरोकार राख्नु पर्ने पर्याप्त र मनासिब कारण नभएको कुनै कुरामा विवाद खडा गर्ने र त्यसलाई न्यायिक निरुपणको लागि अदालतमा ल्याउने अधिकार उक्त धारा ८८ को उपधारा (२) ले कसैलाई प्रदान गरेको सम्झन मिल्दैन । देशको एउटा नागरिक वा नेपाली समाज वा कुनै जनसमुदायको सदस्यको रुपमा विवादको विषय वस्तुसंग निवेदकको सम्बन्ध वा सरोकारको मनासिब कारण वा आधार स्थापित हुनुपर्दछ । जोसुकैले जस्तोसुकै सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादलाई यस अदालतको असाधारण क्षेत्रमा प्रवेश गराउन पाउने हो भने तत्सम्बन्धी निवेदनपत्रहरुको भेलले यस अदालतको कार्यक्षमता र कार्यदक्षता मै पनि असर पर्न सक्ने र उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको प्रयोजन नै विफल हुने सम्भावना रहन्छ । संविधानको मनसाय त्यो होइन ।
१३. संविधानको धारा ८८ को उपधारा (१) र उपधारा (२) मा गरिएका व्यवस्थाहरुको सही विश्लेषण गर्ने हो भने माथि उल्लिखित कुरा अझ प्रष्ट हुन्छ । आफ्नो कुनै सार्थक सम्बन्ध वा सरोकार नभए पनि दुई अवस्थाहरुमा सार्वजनिक सरोकारको विवाद लिएर यस अदालतमा आउन सकिने व्यवस्था उक्त धारा ८८ को उपधारा (१) ले गरेको छ । कुनै कानुनले संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लगाएको छ भने त्यसबाट आफूलाई कुनै प्रतिकूल असर नपरे पनि त्यस्तो कानुनलाई असंवैधानिक र अमान्य घोषित गराउन नेपालको कुनै पनि नागरिक यस अदालतमा आउन सक्दछ । त्यस्तै कुनै कानुन संविधानसंग बाझिएको छ भने बाझिएको हदसम्म त्यसलाई अमान्य र बदर घोषित गरियोस भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले यस अदालतमा निवेदनपत्र दिन सक्दछ । यस सम्बन्धमा उक्त उपधारा (१) ले हकदैया सम्बन्धी सबै बन्देजहरुलाई समाप्त गरेर यस अदालतमा आउने बाटोलाई नेपाली नागरिकको लागि प्रशस्त र खुल्ला गरेको छ । तर (साविक पेज नं. ८१८) सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादको सम्बन्धमा भने हकदैयाको बन्देजलाई संविधानले त्यै हदसम्म खुकुलो पारेको सम्झन मिल्दैन । यदि उपधारा (२) अन्तर्गत यस अदालतमा आउने हकदैया पनि उपधारा (१) मा जस्तै विस्तृत गर्ने मनसाय भए धारा ८८ को ती दुई धाराहरुलाई छुट्टा छुट्टै राख्न आवश्यक पर्ने नै थिएन, कानुनको संवैधानिकताको प्रश्न सार्वजनिक सरोकारकै प्रश्न हुने भएकोले उपधारा (१) को मनसाय उपधारा (२) बाटै पुरा हुन सक्ने थियो । होइन भने उपधारा (१) जस्तै हकदैयालाई व्यापक आधार प्रदान गर्ने गरी सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादको सम्बन्धमा पनि एउटा छुट्टै प्रावधान राखिने थियो । हकदैयाको प्रश्नलाई बन्देज रहित बनाएर उपधारा (१) मा छुट्टै व्यवस्था गरिएको र सार्वजनिक हक वा सरोकारको कुरालाई संवैधानिक वा कानुनी हकको प्रचलन सम्बन्धी प्रावधान सरह उपधारा (२) मा व्यवस्थित गरिएकोले त्यस सम्बन्धमा संविधानको त्यो मनसाय नरहेको सम्झनु पर्ने हुन्छ । तसर्थ मेरो रायमा विवादको विषयवस्तुसंग निवेदकको अर्थपूर्ण सम्बन्ध वा तात्विक सरोकार देखिनु आवश्यक छ । त्यस्तो विषयवस्तुसंग तात्विक सरोकार भएका व्यक्तिहरुले नचाहँदा नचाहँदै पनि बेसरोकारका व्यक्तिले विवाद उठाएर अदालतसंग त्यसको टुंगो लगाउने माग गरी सरोकारका व्यक्तिहरु माथि न्यायिक समाधान थोपार्न पाउनु हुँदैन ।
१४. सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादको अर्थ, त्यसको प्रकृति र त्यस सम्बन्धमा संविधानमा गरिएको प्रयोजन र त्यस्तो विवाद निर्णयार्थ यस अदालतमा प्रस्तुत गर्ने हकदैयाको सम्बन्धमा गरिएको उपर्युक्त विवेचना पछि प्रस्तुत निवेदनपत्रको सम्बन्धमा सर्वप्रथम निवेदकको हकदैया नै विचारणीय हुन आउँदछ । देशको एउटा शिक्षित नागरिक त्यसमा पनि कानुन व्यवसायीको रुपमा काम गर्दै आउनु भएको निवेदकलाई संवैधानिक प्रकृयाको पालना सही रुपमा भएको छ वा छैन भन्ने कुरामा अभिरुची र चासो हुनु स्वभाविक नै हो । तर श्री ५ को सरकारको नीति र निर्देशनको अधिनमा रही काम गर्नु पर्ने एउटा राजदूतको नियुक्तिको प्रकृयासंग निवेदकको सरोकार किन र कसरी तात्विक वा अर्थपूर्ण छ भन्ने कुरामा निवेदनपत्रबाट स्पष्ट हुँदैन । यस स्थितिमा निवेदकको सरोकार एउटा साधारण किसिमको जिज्ञासा मात्र हो जस्तो देखिन्छ । तर यस सम्बन्धमा प्रत्यर्थी श्री ५ को सरकारले कुनै आपत्ति जनाएको छैन । साथै यस विवादमा केही यस्ता महत्वपूर्ण संवैधानिक प्रश्नहरु समाहित भएका छन् जसको निराकरण हुँदै जानु उचित पनि देखिन्छ । तसर्थ यसमा हकदैयाको प्रश्न उठाएर निर्णय गरिरहन मैले आवश्यक वा उपयुक्त देखिन ।
१५. यो विवाद राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धी संवैधानिक प्रक्रियाको पालन भएन भन्ने आधारमा उठेको छ । जहाँसम्म राजदूत नियुक्त गर्ने अधिकारको कुरा छ, संविधानको धारा १२० को उपधारा (१) ले शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति श्री ५ महाराजाधिराजबाट गरी बक्सने व्यवस्था गरेको छ । फ्रान्सका लागि शाही नेपाली राजदूत श्री कल्याणबिक्रम अधिकारीलाई इजरायल र स्पेनका लागि पनि उक्त धारा १२० को उपधारा (१) अन्तर्गत श्री ५ बाट शाही नेपाली राजदूतको पदमा नियुक्त गरी बक्सेको हो भन्ने कुरामा कुनै विवाद छैन । सो कुरा २०४७ साल मार्ग २८ गतेको गोरखापत्रमा प्रकाशित सूचनाबाट पनि प्रष्ट हुन्छ । यसमा विवाद उठेको छ नियुक्ति भन्दा पहिले पुरा गरिनु पर्ने संवैधानिक प्रक्रियाको पालनको सम्बन्धमा, संविधानको धारा ३५ को उपधारा (२) बमोजिम राजदूतको नियुक्ति मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट हुनु पर्नेमा श्री कल्याणविक्रम अधिकारीलाई इजरायल र स्पेनको लागि पनि नियुक्त गर्ने सल्लाह र सम्मति मन्त्री परिषद्बाट नदिइएकोले त्यो नियुक्ति अमान्य घोषित हुनुपर्छ भन्ने निवेदकको भनाई छ यस सम्बन्धमा संविधानको धारा ३५ को उपधारा (२) को अध्ययन गर्दा सो उपधारा (२) निम्न लिखित रुपमा रहेको देखिन्छ :– (साविक पेज नं. ८१९)
१६. “(२) श्री ५ बाट मात्र वा मौसूफको स्वविवेकमा वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरी बक्सने भनी किटानी साथ व्यवस्था भएकोमा बाहेक यो संविधान बमोजिम श्री ५ बाट गरी बक्सने सबै कार्यहरु मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट गरी बक्सने छ । यस्तो सल्लाह र सम्मति प्रधानमन्त्री मार्फत जाहेर हुनेछ” ।
१७. शाही नेपाली राजदूतको नियुक्ति सम्बन्धी धारा १२० को उपधारा (१) मा त्यस्तो नियुक्ति श्री ५ बाट मात्र वा मौसूफका स्वविवेकमा वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीको सिफारिशमा गरी बक्सने कुनै किटानी व्यवस्था भएको देखिन्न । तसर्थ यस्तो नियुक्ति धारा ३५ को उपधारा (२) बमोजिम मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मतिबाट हुनु पर्ने देखिन आउँछ । यथार्थमा राजदूत नियुक्त गर्दा श्री ५ बाट मन्त्री परिषद्संग परामर्श गरी बक्सने वा मन्त्री परिषद्को सिफारिशमा मौसूफबाट राजदूत नियुक्त गरी बक्सने संवैधानिक प्रक्रियाको सैद्धान्तिक पक्षमा निवेदक र प्रत्यर्थी मन्त्री परिषद्को बीचमा कुनै विवाद पनि छैन । परामर्श वा सिफारिशको त्यो प्रकृया पुरा भएको छैन भन्नेसम्म निवेदकको भनाई छ । तर नियुक्तिको परामर्श दिने वा सिफारिश गर्ने मन्त्री परिषद्ले यस सम्बन्धमा पनि कुनै आपत्ति गरेको वा विवाद उठाएको छैन । बरु संविधानको धारा ३५ को उपधारा (६) र धारा ४१ को उल्लेख गर्दै सो प्रक्रिया पालन भयो वा भएन भनी कुनै प्रश्न उठाउन नपाइने र त्यस्को जानकारी दिन कर नलाग्ने भनी यो अदालतमा चलेको कारवाही उपर नै आपत्ति जनाएको पाइन्छ । यस स्थितिमा राजदूतको नियुक्तिलाई लिएर सही अर्थमा सार्वजनिक सरोकारको विवाद उपस्थित भएको छ त ? भन्ने प्रश्न उपस्थित हुनु स्वाभाविक नै हो । निवेदकले आफ्नो भनाइको पुष्टाई हुने आधार मुख्यतः तत्कालीन कानुन तथा न्याय मन्त्रीले भन्नु भएको भनि मातृभूमि साप्ताहिक पत्रिकामा प्रकाशित समाचारलाई बनाउन खोजेको देखिन्छ । तर त्यो समाचार मन्त्री महोदयले भने अनुसार नै प्रकाशित भएको हो वा होइन भन्ने कुरा यकिन गरिएको छैन । हाम्रो संविधानले अंगालेको मन्त्री परिषदीय शासन प्रणालीमा कुनै मन्त्रीको व्यक्तिगत भनाई वा धारणाको संवैधानिक महत्व पनि हुँदैन । संविधानले मन्त्री परिषद्लाई प्रधानमन्त्रीको नेतृत्वमा गठन हुने एउटा सामुहिक निकाय (Collective body) को रुपमा राखेको छ । मन्त्री परिषद्का सदस्यहरु सामूहिक रुपमा संसद प्रति उत्तरदायी हुन्छन् । मन्त्री परिषद्को प्रत्येक काम कारवाही वा निर्णय वाह्य जगतको लागि सबै मन्त्रीहरुको सामूहिक राय सल्लाहबाटै भएको मानिन्छ र तत्सम्बन्धी उत्तरदायित्व पनि सबैले सामूहिक रुप मै बहन गर्नुपर्छ । यस सम्बन्धमा कुनै मन्त्री विशेषको राय वा धारणाको कुनै अर्थ हुँदैन । यस्तो सामूहिक उत्तरदायित्वको निर्वाह गर्नु पर्ने मन्त्री परिषद्का सदस्यहरुले प्रधान मन्त्री वा मन्त्री परिषदको पूर्व अनुमति नलिई मन्त्री परिषदबाट भएको वा हुनु पर्ने कुनै काम कुराको सम्बन्धमा आफ्नो वा आफ्नो सहकारी मन्त्रीको राय वा धारणा अथवा मन्त्री परिषद्को बैठकमा वा अन्तर विभागीय सम्पर्कको सन्दर्भमा आफूले जाने वा थाहा पाएको कुनै कुरा सार्वजनिक रुपमा प्रकाशमा ल्याउन पनि हुँदैन । मन्त्री परिषद्को राय वा निर्णय सार्वजनिक रुपमा प्रकाशित गर्ने अधिकार मन्त्री परिषद् स्वयंलाई वा संसदको तल्लो सदन प्रतिनिधि सभाको विश्वास प्राप्त गरी मन्त्री परिषद्को नेतृत्व गर्ने प्रधानमन्त्रीलाई मात्र हुन्छ । कुनै पनि विषयमा मन्त्री परिषद्को राय वा निर्णय अन्य कुनै मन्त्रीले सार्वजनिक रुपमा प्रकाश गर्नलाई उसलाई मन्त्री परिषद्ले अधिकार दिएको वा उसले प्रधान मन्त्रीसंग पूर्ण अनुमति लिएको हुनुपर्छ । यो एउटा यस्तो संवैधानिक परम्परा हो जसलाई हाम्रो संविधानको धारा ४० मा गरिएको पद र गोपनीयताको शपथ सम्बन्धी व्यवस्थाले पनि अंगिकार गरेको छ । सो अनुसार मन्त्री परिषद्को प्रत्येक सदस्य आफूले मन्त्री पद ग्रहण गर्दा (साविक पेज नं. ८२०) लिएको गोपनियताको शपथले त्यस्ता कुराहरु गोप्य राख्न बाध्य हुने । सूचना र अभिलेखको गोपनीयता कायम राख्ने मन्त्रीको यो कर्तव्य सो पदबाट निजको बहाल टुटे पछि पनि यथावत कायम रहन्छ । मन्त्री परिषदीय शासन व्यवस्थाको अभ्यूदय र विकास भएको देश संयुक्त अधिराज्य (बेलायत) को संवैधानिक परम्परालाई हेर्ने हो भने त्यहाँ साविक मन्त्री परिषद्को कार्यकालमा भएको मन्त्री परिषद्को बैठकको कारवाहीको अभिलेखसम्म पनि तत्कालीन प्रधान मन्त्रीको सहमती बिना हालको प्रधान मन्त्री वा मन्त्री परिषद्ले हेर्न पाउँदैन । प्रजातान्त्रिक शासन पद्धति भर्खर शुरु भएको हाम्रो देशमा संवैधानिक परम्पराहरु विकसित हुन र संवैधानिक आचारहरुका सही रुपमा पालन गर्ने बानी पार्न केही समय अवश्य पनि लाग्छ । तथापि यस सम्बन्धमा धारा ३५ को उपधारा (२) बमोजिम मन्त्री परिषद्को सल्लाह र सम्मति श्री ५ को हजूरमा प्रधान मन्त्री मार्फत जाहेर हुने व्यवस्था नै पनि मातृभूमि साप्ताहिकमा प्रकाशित उक्त समाचारको अधिकारीकता सम्बन्धी प्रश्नको निराकरण गर्नको लागि पर्याप्त छ भन्ने म ठान्दछु । मन्त्री परिषद्को कुनै सदस्यले निजी रुपमा पत्रिका वा अन्य संचार माध्यमद्वारा के भने वा भनेनन् भन्ने कुरा राजदूतको नियुक्तको सम्बन्धमा सरोकारको नभई मन्त्री परिषद्को तर्फबाट श्री ५ को हजूरमा प्रधान मन्त्रीले के जाहेर गर्नु भयो भन्ने कुरामात्र उक्त धारा ३५ को उपधारा (२) को प्रयोजनको लागि सरोकारको हुन्छ ।
१८. संविधानको धारा ३५ को उपधारा (६) अनुसार “श्री ५ मा संविधान बमोजिम मन्त्री परिषद् वा अन्य कुनै निकाय वा पदाधिकारीले कुनै सल्लाह वा सिफारिश चढाएको छ वा छैन वा के कस्तो सल्लाह वा सिफारिश चढाएको छ भन्ने प्रश्न कुनै पनि अदालतमा उठाउन निषेध गरिएको छ । साथै मन्त्री परिषद्बाट श्री ५ मा जाहेर हुने सल्लाह र सिफारिश समेतका कार्यविधिहरु व्यवस्थित गर्ने श्री ५ को सरकारको कार्य सम्पादन नियमावलीको पालनको विषयमा पनि कुनै प्रश्न उठाउन धारा ४१ को उपधारा (२) ले निषेध गरेको छ । मन्त्री परिषद्को तर्फबाट यस अदालतमा प्रस्तुत गरिएको लिखितजवाफमा यिनै उपधारा (६) र उपधारा (२) को उल्लेख गरी राजदूतको विवादग्रस्त नियुक्तिमा उक्त कार्य सम्पादन नियमावलीको पालन गरिएको वा नगरिएको वा श्री ५ र मन्त्री परिषद्को बीचमा कुनै सल्लाह वा परामर्श भए वा नभएको प्रश्न उठाउन नमिल्ने भन्दै यस अदालतमा चलेको यो कारवाही मै आपत्ति जनाइएकोछ । यस सम्बन्धमा निवेदकले आफ्नो निवेदनपत्रमा संविधानको धारा १६ को उल्लेख गरी सूचनाको हकको प्रश्न पनि उठाउन खोजेको देखिन्छ । तर उक्त धारा १६ ने नेपालका नागरिकलाई प्रदान गरेको सार्वजनिक महत्वको कुनै पनि विषयको सूचना माग्ने र पाउने अधिकार असीमित छैन । उक्त धारा १६ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले नै त्यो अधिकार उपरको बन्देज निश्चित गरेको छ । सो प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अनुसार कानुन बमोजिम गोप्य राख्नु पर्ने सूचनाको जानकारी दिन कसैलाई कर लाग्दैन । यस स्थितिमा संविधानको धारा ३५ को उपधारा (६) र धारा ४१ को उपधारा (१) अन्तर्गत अदालतमा प्रश्न उठाउन र अदालतले छानविन गर्न नसक्ने विषयको सूचनालाई पनि उक्त धारा १६ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको संवैधानिक संरक्षण प्राप्त भएको र श्री ५ को सरकार त्यस्तो सूचना दिने दायित्वबाट मुक्त रहेको देखिन आउँछ । सो अनुसार मन्त्री परिषद्ले श्री ५ मा चढाएको सल्लाह, सिफारिश वा परामर्श सार्वजनिक रुपमा प्रकाशित गर्न श्री ५ को सरकारलाई कर लाग्दैन । यथार्थमा यो संवैधानिक व्यवस्थाको एउटा खास प्रयोजन छ । श्री ५ र संविधान बमोजिम मौसूफमा सल्लाह वा सिफारिश चढाउने मन्त्री परिषद् वा अन्य संवैधानिक निकाय वा पदाधिकारीको बीचमा त्यस्तो सल्लाह वा सिफारिश चढाउने सन्दर्भमा स्थापित हुने अन्तरसम्बन्धको प्रकृतिबाटै त्यो गोप्य रहनु पर्ने हुन्छ । (साविक पेज नं. ८२१) संविधान बमोजिम श्री ५ का हजूरमा कसले के सल्लाह वा सिफारिश चढायो, सल्लाह वा सिफारिश चढाउनु भन्दा पहिले त्यस सम्बन्धमा कुनै विचार विमर्श भयो वा भएन अथवा त्यस सम्बन्धमा अन्तिम निर्णय हुँदा सम्मको अवधिमा श्री ५ र त्यस्तो निकाय वा पदाधिकारीको बीचमा के कस्ता कुराहरु छलफल भए, विचार विमर्शको प्रक्रियामा कसले के राय व्यक्त गर्यो वा कसले कुन कुराको समर्थन वा विरोध गर्यो इत्यादि कुराहरु सार्वजनिक रुपमा प्रकाशमा ल्याउने वा छलफल गराउने विषय होइनन् । व्यावहारिक दृष्टिकोणबाट पनि त्यसो गर्नु उपयुक्त र वान्छनीय हुँदैन । त्यस्ता कुराहरु सार्वजनिक रुपमा ल्याइने गरियो भने कतिपय अवस्थामा स्वतन्त्र र निर्विघ्न रुपमा छलफल र विचार विमर्श गर्ने प्रक्रिया मै अवरोध वा कठिनाई उत्पन्न हुन सक्दछ । ती कुराहरु सार्वजनिक रुपमा प्रकाशित हुँदा अनावश्यक टिका टिप्पणी, विरोध, मनोमालिन्य इत्यादि हुने सम्भावना हुने भएकोले त्यसबाट जोगिनको लागि सल्लाह र सिफारिश गर्ने व्यक्तिमा वस्तुनिष्ठ दृष्टिकोण नराख्ने वा आफ्नो उत्तरदायित्वलाई पन्छाउने प्रवृत्ति विकसित हुन सक्दछ । यस्तो स्थितिमा देशको शासन व्यवस्थाको संचालन सुचारु रुपमा हुन सक्दैन । त्यसैले संविधान बमोजिम श्री ५ का हजूरमा सल्लाह र सिफारिश चढाउने निकाय वा पदाधिकारीले कुनै अप्ठ्यारो वा असजिलो परिस्थिति व्यहोर्नु नपरी स्वतन्त्रतापूर्वक आफ्नो संवैधानिक कर्तव्यको निर्वाह गर्न सकुन् भन्ने उद्देश्यले संविधानको त्यस्तो सल्लाह र सिफारिश तथा तत्सम्बन्धी प्रक्रियालाई न्यायिक जाँचबुझको क्षेत्रबाट अलग राखेको हो । कुन निकाय वा पदाधिकारीले श्री ५ मा के कस्तो सुझाव वा सिफारिश चढायो वा चढाएन, श्री ५ बाट त्यो सुझाव वा सिफारिश स्वीकार गरिबक्स्यो वा गरिबक्सेन भन्ने कुरा न्यायिक जाँचबुझको विषयवस्तु हुन सक्दैन, सल्लाह र सुझाव चढाउने सन्दर्भमा जे जस्तो राय व्यक्त गरिएको भए पनि अन्तिम निर्णय हुँदाको अवस्थासम्ममा श्री ५ र मन्त्री परिषद्को बीचमा कुनै मतभिन्नता नरहेको नै अनुमान गर्नु पर्ने हुन्छ । अन्तिम निर्णय हुनु भन्दा पहिले कुनै मतभिन्नता रहेको भए पनि कहिले श्री ५ बाट बक्सेको परामर्श मन्त्री परिषद्ले स्वीकार गरी र कहिले मन्त्री परिषद्कै दृष्टिकोणलाई श्री ५ बाट स्वीकार गरिबक्सी अन्तिम निर्णय हुँदासम्म त्यो मतभिन्नता समाप्त भइसकेको हुन्छ । यदि त्यो मत भिन्नता समाप्त नभई कायमै रहयो भने पनि त्यसको समाधान न्यायिक निर्णयबाट हुन सक्दैन । श्री ५ र मन्त्री परिषद्को बीचको सम्बन्धलाई संविधानले वस्तुतः राजनैतिक सम्बन्धको रुपमा हेरेको छ । र त्यो अन्तरसम्बन्धबाट हुने सबै कार्य र उपस्थित हुने सबै प्रश्नलाई राजनैतिक कार्य वा प्रश्नको रुपमा राखेको छ । त्यस्तो प्रश्नको समाधान समयको प्रवाह संगै विकसित हुँदै जाने संवैधानिक परम्परा र व्यवहारिक राजनीतिबाटै हुन्छ । संवैधानिक राजतन्त्र र संसदीय शासन पद्धतिको मान्यता र कार्य प्रणाली यही नै हो । तसर्थ फ्रान्सको लागि शाही नेपाली राजदूत श्री कल्याणविक्रम अधिकारीलाई इजरायल र स्पेनको लागि पनि राजदूत नियुक्त गरिबक्सन श्री ५ को हजूरमा मन्त्री परिषद्ले कुनै सल्लाह वा सिफारिश चढाएको छैन भन्ने कुरा केवल मातृभूमि साप्ताहिकमा प्रकाशित तत्कालीन कानुन तथा न्याय मन्त्रीको अनधिकृत भनाइको आधारमा अनुमान गरी निवेदकले सार्वजनिक सरोकारको विवादको रुपमा प्रस्तुत गर्न खोजेको यो विवादको विषय सही अर्थमा संविधान अन्तर्गत यस अदालतबाट निरुपण हुन सक्ने विषय नै देखिन्न । त्यस सम्बन्धमा यस अदालतले कुनै जाँचबुझ गर्न संविधानको धारा ३५ को उपधारा (६) ले निषेध गरेकोले राजदूतको नियुक्तिको सन्दर्भमा अपनाइएको संवैधानिक प्रकृयाको यथार्थता यकिन गर्ने र कुनै निश्चित निष्कर्षमा पुग्न सकिने स्थिति छैन । तसर्थ यो रिटनिवेदनपत्र खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियम (साविक पेज नं. ८२२) बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामीहरु सहमत छौं ।
न्या.सुरेन्द्रप्रसाद सिंह,
न्या.गजेन्द्रकेशरी बास्तोला
इति सम्वत् २०४८ साल चैत्र १७ गते रोज २ शुभम् ।