निर्णय नं. १०८४१ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायधीश श्री अनिलकुमार सिन्हा
माननीय न्यायाधीश डा. श्री मनोजकुमार शर्मा
फैसला मिति : २०७८।१।८
०७७-WH- ०२७२
मुद्दा : बन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदक : देवेन्द्रराज अधिकारीको नाति, संजय अधिकारीको छोरा जिल्ला काठमाडौं काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ४ धुम्बाराही घर भई हाल कारागार कार्यालय डिल्लीबजारमा थुनामा रहेको समिर अधिकारी
विरूद्ध
विपक्षी : उच्च अदालत पाटन, ललितपुरसमेत
प्रमाण मूल्याङ्कनको विषय रिट क्षेत्रबाट हेरिने अवस्था नभए पनि देखादेखी रूपमा नै जुन व्यक्तिले कागज गर्दा ठगीको कारोबारबारे आफूलाई थाहा नभएको भनी उल्लेख गरेका हुन्, निजैको कागजलाई तत्काल प्राप्त प्रमाणको रूपमा ग्रहण गरी थुनामा राख्ने आदेश गर्नुलाई सामान्य रूपमा हेर्न नसकिने ।
(प्रकरण नं.८)
कानूनले अन्य विकल्पहरूको व्यवस्था गरिरहेको अवस्थामा ती विकल्पहरूको समुचित अभ्यास गर्नेतर्फ ध्यान दिई कसुरको गाम्भीर्यको विश्लेषण गरी अभियुक्तलाई थुनामा राख्नुपर्ने आधार र अपरिहार्यता सम्बन्धमा स्पष्ट हुनुपर्ने । वैयक्तिक स्वतन्त्रता व्यक्तिको अपूरणीय क्षतिको विषय हुँदा अपरिहार्य स्थितिमा मात्र व्यक्तिलाई थुनामा राख्नुपर्ने विकल्प रोज्नु कानूनको मनसाय रहेको देखिने । यान्त्रिक एवं गोश्वारा स्वरूपको आदेशको आधारमा कुनै व्यक्तिलाई थुनामा राखिरहनु अन्यायपूर्ण र विद्यमान कानूनको मर्मविपरीत हुने ।
(प्रकरण नं.९)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री भिमार्जुन आचार्य, श्री उद्धव के.सी., श्री सुनिल पोखरेल, श्री विष्णुप्रसाद लुइँटेल, श्री भुवनप्रसाद वाग्ले र श्री खड्गबहादुर बुढाथोकी
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री लोकराज पराजुली
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०५२, नि.नं.६०१६, अङ्क ६
ने.का.प.२०४९(ख), अङ्क ७, नि.नं.४५९२
सम्बद्ध कानून :
मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४
मुलुकी अपराध संहिता, २०७४
आदेश
न्या.अनिलकुमार सिन्हा : नेपालको संविधानको धारा ४६, १३३(२) बमोजिम यसै अदालतको क्षेत्राधिकारभित्रको भई पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छः
म निवेदक समिर अधिकारी, खिलबहादुर के.सी. समेतको जाहेरीले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी म समिर अधिकारीसमेत भएको ठगीसम्बन्धी कसुर मुद्दामा उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७७।११।६ मा सुरू काठमाडौं जिल्ला अदालतको मिति २०७७।९।२४ मा मसमेतलाई पुर्पक्षका लागि थुनामा राख्नेगरी भएको आदेश सदर भएबाट हाल थुनामा रहेको छु । म निवेदक एक व्यावसायिक परिवारको व्यक्ति हुँ । जाहेरवालामध्येका खिलबहादुर के.सी.ले आफ्नो व्यक्तिगत नाममा रहेको Phutcare Industries Pvt. Ltd. लाई नेपाल आर्मीको उक्त टेन्डरबमोजिमको कार्य सम्पन्न गर्न आफूलाई बैंक ग्यारेन्टी र नगद आवश्यक परेको हुँदा बैंक ग्यारेन्टी उपलब्ध गराइदिन मेरो बुबा संजय अधिकारीलाई आग्रह गरेका
रहेछन् । जाहेरवालालाई मेरा बुबाले व्यावसायिक रूपले लेनदेन कारोबार (Banking Transaction) मार्फत उल्लिखित कम्पनीको लागि बैंक ग्यारेन्टी र नगद लगानी गरेको अवस्था हो भन्ने तथ्य विवादरहित छ । सो तथ्य जाहेरवाला, सहअभियुक्त सुर्वण के.सी. तथा अभियोग पत्रबाट समेत स्वीकार गरिएको अवस्था छ । उल्लिखित कारोबारहरू कम्पनी-कम्पनी र व्यक्ति-व्यक्तिबिच बैंकिङ प्रणालीद्धारा गरिएको बिलकुल देवानी प्रकृतिका कारोबार व्यवहार रहे भएको तथ्य निर्विवाद छ । बुबाकै भनाइअनुसार म निवेदकले पनि जाहेरवालाको कम्पनीमा वारदातअघि र पछि भएको कारोबारअनुसार रकम लिनुपर्ने प्रमाण मिसिलमा पेस भएकै अवस्था छ । यस्तो प्रकृतिको विषयवस्तु रहेको कारोबार तथा व्यवहारमा गम्भीर प्रकृतिको फौजदारी मुद्दाअन्तर्गत “ठगी मुद्दा” को कसुर गरेको भनी अभियोजन पक्षले अभियोग पत्र तयार गरी दायर गरेको अभियोग पत्र कम्पनी ऐन, २०६३ को दफा १६०(क) तथा बैंकिङ कसुर तथा सजाय ऐन, २०६४ को दफा ५ बमोजिम क्षेत्राधिकारविहीन समेत रहेको देखिन आएको र अभियोग पत्रमा मागदाबी गरिएको मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) र (२) अनुसार लेनदेन, व्यावसायिक आर्थिक कारोबार एवम् (Banking Transaction) मा लाग्न नसक्ने अवस्थामा सुरू अदालतको थुनछेक आदेशलाई सदर गर्ने गरी भएको उच्च अदालत पाटनको मिति २०७७।११।६ को आदेश प्रथमदृष्टिमा नै फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त प्रतिकूल रहेको छ । उक्त आदेशमा मलाई थुनामा राख्नुपर्ने स्पष्ट आधार, कारण र प्रमाणसमेत उल्लेख गरिएको छैन । मिसिल संलग्न तत्काल प्राप्त प्रमाणहरूलाई अनदेखा गरिएको छ । यसरी मलाई पुर्पक्षका लागि थुनामा राख्ने गरी सुरू अदालतको आदेशलाई सदर गर्ने गरी उच्च अदालत पाटनबाट भएको मिति २०७७।११।६ को आदेश वस्तुनिष्ठ नभई आत्मनिष्ठ रहेको छ ।
जाहेरवालाले उल्लिखित Phutcare Industries Pvt. Ltd. को नाउँमा प्रभु बैंकमा रहेको खाता नं. ००१००१०१२५८३६५०००००१ का हस्ताक्षरकर्तामध्येका खिलबहादुर के.सी.को मिति २०७७।०४।०८ (२३ July २०२०) मा किर्ते हस्ताक्षर गरी निर्णय माइन्युट तयार गरी मिति २०७७।०४।०१ देखि २०७७।०६।२९ सम्मको अवधिमा रू. ३,७२,९०,५००।- (अक्षरूपी तीन करोड बहत्तरलाख नब्बे हजार पाँच सय रूपैयाँ मात्र) अपचलन गरी ठगी गरेको भनिएबाट अभियोग-पत्र हचुवाको भरमा दर्ता हुन आएको प्रस्ट छ । किनकि म निवेदकसमेत उपर किर्तेसमेतको मुद्दामा कारबाहीको लागि जाहेरी दिएकोमा अनुसन्धानबाट Phutcare Industries Pvt. Ltd. को सञ्चालक समितिको बैठकमा उपस्थित भई गरेको भनिएको दस्तखतहरू विद्युतीय माध्यमबाट तयार पारी गरिएको हो भन्नेसमेत बेहोराको केन्द्रीय प्रहरी विधि विज्ञान प्रयोगशालाबाट परीक्षण प्रतिवेदन आएको भनी अभियोग पत्रमा उल्लेख भएकोमा उक्त परीक्षण प्रतिवेदनमा विवादित मिति २०७७।४।८ को फुटकेयर इण्डष्ट्रिज प्रा.लि.को सञ्चालक समितिको बैठकमा उपस्थित सबै जनाको दस्तखतहरू परीक्षण गरिएको छ भनी परीक्षण प्रतिवेदन आएकोले जिल्ला सरकारी वकिल कार्यालयबाट उक्त वारदातमा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ३२(८) बमोजिम किर्तेतर्फ मुद्दा नचल्ने गरी निर्णय भएको अवस्था छ । सहअभियुक्त जाहेरवालाका एकाघरका छोरा सुवर्ण के.सी.ले मौकामा बयान गर्दा हस्ताक्षर स्क्यानिङ आफूले गराएको भनी स.ज. १७ मा खुलाएका र उक्त माइन्युटमा मेरो कुनै हस्ताक्षर नभएको नरहेको अवस्थामा पनि मउपर ठगीको अभियोग लगाई सबै कारोबार बैंकिङ प्रणाली एवं लेनदेनबाट भएको, कुनै प्रमाण लोप गर्ने गराउन सक्ने अवस्थासमेत नरहेको, कारोबार गर्ने व्यक्ति भागी जाने अवस्थासमेत नरहेको अवस्थामा दायर भएको मुद्दामा साधारण तारेखमा राखी पुर्पक्ष गर्न पाउनुपर्नेमा वस्तुनिष्ठ आधार प्रमाण बिना मुद्दा पुर्पक्षका लागि थुनामा राखिएको छ ।
यसरी म निवेदकले अभियोग दाबीअनुसारको कसुर अपराध नगरेको, मउपरको अभियोग दाबी मिसिल संलग्न कुनै पनि स्वतन्त्र र निष्पक्ष सबुद प्रमाणहरूबाट पुष्टि हुन नसक्ने अवस्थामा बिना आधार प्रमाण म निवेदकलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्ने गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट भएको मिति २०७७।९।२४ को आदेशलाई सदर गर्ने गरी उच्च अदालत पाटनबाट मिति २०७७।११।६ मा भएको कानूनविपरीत एवं त्रुटिपूर्ण आदेशका आधारमा मलाई कारागार कार्यालय डिल्लीबजार काठमाडौंमा गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखिएको कारण म निवेदकको नेपालको संविधानले निश्चित गरेको धारा १६ को सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक, धारा १७ को स्वतन्त्रताको हक, धारा १८ को समानताको हक, धारा २० को न्यायसम्बन्धी हकसमेतका संविधान प्रदत्त मौलिक हकहरू र मुलुकी देवानी संहिता, २०७४ को दफा १७ को कानूनको दृष्टिमा समान हुने हक, दफा १८ को भेदभाव गर्न नपाइने हक, दफा २० को स्वतन्त्रता र अधिकार हुने हकसमेतका कानूनी हकसमेतमा गम्भीर असर पुगेको हुँदा नेपालको संविधानको धारा ४६, १३३(२)(३), ने.का.प. २०४९ अङ्क ७, नि.नं.४५९२, ने.का.प. २०५२ अङ्क ६ , नि.नं.६०१६, ने.का.प. २०६१ अङ्क २, नि.नं. ७३३२ मा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित नजिर सिद्धान्त तथा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ३४, ३५, ३७ समेत बमोजिम सुरू तथा उच्च अदालतको मिति २०७७।११।६ को आदेश बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशले बदर गरी म निवेदक समिर अधिकारीलाई सामान्य धरौट जमानत लिई थुनामुक्त गरिदिनु भनी विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बेहोराको निवेदन मागदाबी ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै आधार कारण भए सबुद प्रमाणसहित म्याद सूचना पाएको मितिले बाटोको म्यादबाहेक ३ (तीन) दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ लिई उपस्थित हुनु भनी प्रस्तुत आदेश र निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी विपक्षीहरूको नाममा म्याद सूचना जारी गर्नू । पेसीको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयसमेतलाई दिई लिखित जवाफ परे वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार गरी पेस गर्नु भन्ने बेहोराको यस अदालतको मिति २०७७।११।२६ को आदेश ।
खिलबहादुर के.सी. समेतको जाहेरी प्रतिवेदनले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी संजय अधिकारीसमेत भएको ठगी मुद्दामा यी निवेदक समिर अधिकारीसमेत उपर मिति २०७७।०९।२१ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा मुद्दा दायर भएको यस कार्यालयमा रहेको मिसिलबाट देखिन्छ । मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) ले निषेध गरेको उपदफा (२) मा वर्णित ठगीको कसुर गरेकाले निज प्रतिवादीलाई सोही संहिताको दफा २४९ को उपदफा (३) को खण्ड (ग) बमोजिम सजाय हुन, ठगीको बिगो रू. ३,७२,७०,७६७।- (अक्षेरूपी तीन करोड बहत्तर लाख सत्तरी हजार सात सय सत्सठ्ठी) सोही संहिताको दफा २५४ बमोजिम जाहेरवालालाई भराई पाउनसमेतको दाबी लिई काठमाडौं जिल्ला अदालतमा उक्त अभियोगपत्र दायर भएको पाइयो । नेपालको संविधानको धारा १५८ मा महान्यायाधिवक्ताको काम, कर्तव्य र अधिकारअन्तर्गत उपधारा (२) मा कुनै अदालत वा न्यायिक निकाय वा अधिकारीसमक्ष नेपाल सरकारको तर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय महान्यायाधिवक्तालाई हुने छ ।” भन्ने उल्लेख भएको सोही काम कर्तव्य र अधिकारलाई तोकिएको सर्तको अधिनमा रही मातहतका सरकारी वकिललाई प्रत्यायोजन गर्ने संवैधानिक प्रावधान मुताविक यस कार्यालयका सरकारी वकिलले नेपाल सरकार वादी भई दायर गरेको मुद्दाबाट निवेदकको मौलिक हक हनन हुने काम भएको छैन ।
निवेदकले आफूउपरको ठगी मुद्दामा धरौट जमानत लिई थुनामुक्त गरिपाउँ भनी निवेदक प्रतिवादी भएको मुद्दामा सुरू अदालतको आदेशले निज थुनामा रहेकोले मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ७३ तथा न्याय प्रशासन ऐन, २०७३ को दफा १५ बमोजिम नियमित कानूनको उपचारको मार्ग अवलम्बन गरी उच्च अदालत पाटनको मिति २०७७।११।०६ को आदेशअनुसार यी निवेदक प्रतिवादी समिर अधिकारीलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ को उपदफा (१) (ख) बमोजिम पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मिति २०७७।१०।१२ मा भएको आदेश सदर गर्ने गरी आदेश भएको देखिन्छ । यी निवेदकले कानूनबमोजिम न्याय पाउने सबै प्रक्रिया अवलम्बन गरिसकेको अवस्थामा उक्त आदेश कानूनत: अन्तिम मानिने छ । उपचारको व्यवस्था नभएको वा प्रभावहीन रहेको भनी नेपालको संविधानको धारा १३३ लाई टेकेर दायर गरिएको निवेदन खारेज भागी छ । निवेदकउपर लागेको ठगी मुद्दामा धरौट जमानत लिई थुनामुक्त गरिपाउँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकिर रहेको देखिन्छ । प्रतिवादीउपर मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (३) को देहाय (ग) बमोजिम सजाय माग गरिएको पाइयो । यी निवेदक प्रतिवादीलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ को उपदफा (१) बमोजिम तीन वर्षभन्दा बढी कैद सजाय हुन सक्ने अनुसूची (१) को ठगीको कसुरमा थुनामा राख्नु भन्ने सुरू आदेशलाई पुनरावेदन सुन्ने अदालतले उक्त आदेशलाई सदर गरेको भन्ने निवेदनको प्रकरण (२) र (३) मा उल्लेख भएको छ । साधिकार निकायबाट कानूनबमोजिम थुनामा राख्न पठाएको आदेशलाई गैरकानूनी भन्न मिल्ने अवस्था रहेको छैन ।
यी निवेदकले, मलाई थुनामा राख्ने गरी भएको आदेश मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ को उपदफा (१) प्रतिकूल रहेको भनी निवेदनमा उल्लेख गर्नुभएको सन्दर्भमा उक्त आदेश संविधान तथा कानूनअनुरूप भएको हुँदा सदर कायम राखिपाऊँ । थुनामा राख्ने आदेशलाई निषेध गर्ने हो भने कुनै पनि फौजदारी मुद्दाको अनुसन्धान प्रक्रिया नै सञ्चालन गर्न सकिँदैन । त्यसरी नै शंकित आरोपित समाजमा खुल्ला रूपमा हिँड्न सक्ने भई समाजले नै असुरक्षित महसुस गर्नुपर्ने तथा प्रमाण नष्ट गर्न सक्ने उच्च सम्भावना रहन जानुका साथै कतिपय अवस्थामा त्यस्ता अभियुक्तहरूको जिउ ज्यान नै खतरामा पर्न सक्ने, समाज र राष्ट्रलाई गम्भीर असर पार्ने फौजदारी कसुर गरेको आरोप लागी अदालतसमक्ष पेस गरिएका र तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट सो अवस्था पुष्टि भएका अभियुक्तहरूलाई निर्दोषिताको अनुमानको आडमा छाड्दै जाने हो भने फौजदारी न्याय प्रशासनले कार्य गर्न नसक्ने भनी (अधिवक्ता राजिव बास्तोलासमेत विरूद्ध जिल्ला वन अधिकृत, जिल्ला वन कार्यालय काठमाडौंसमेत भएको नि.नं. ८२०२, ने.का.प २०६६, अङ्क ८) सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन भएको हुँदा संविधान र कानूनले नतोकिएको विषयमा बन्दीप्रत्यक्षीकरण माग गर्ने रिटको सैद्धान्तिक आधारसमेतबाट पनि नमिल्ने हुँदा रिट खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको जिल्ला सरकारी वकिल कार्यालय, काठमाडौंको तर्फबाट यस अदालतमा पर्न आएको लिखित जवाफ ।
हामी जाहेरवालाहरू खिलबहादुर के.सी. र नोखबहादुर थापाले संयुक्त रूपमा सञ्चालन गर्दै आइरहेको Phutkeyar Industries Pvt.Ltd. नामको कम्पनीले नेपाली सेनाको लागि मूल्य अभिवृद्धि करसहित जम्मा रकम रू. १०,०४,२८,७५०।- (दश करोड चार लाख अठ्ठाइस हजार सात सय पचास रूपैयाँ) मूल्यमा छालाको कालो बुट ४९,३७५ जोर उत्पादन तथा सप्लाई गर्ने ठेक्का प्राप्त गरेको थियो । सो ठेक्काको कामको लागि बैंक ग्यारेन्टीको आवश्यकता परेकोले प्रतिवादी सन्जय अधिकारीले हाम्रो कम्पनीको लागि बैंक ग्यारेन्टी दिने सहमति भइसकेपछि त्यसका लागि प्रभु बैंक लि. मा Phutkeyar Industries Pvt. Ltd. कम्पनीको नाममा मिति २०७६।०१।११ गते खिलबहादुर के.सी., न्युटन रेग्मी र कृष्णप्रसाद भट्टराई खाता सञ्चालक रहने गरी ००१००१०१२५८३६५०००००१ नम्बरको खाता खोलेको थियो । कम्पनीले नेपाली सेनालाई बुट सप्लाई गरेबापत मिति २०७७।०४।०१ गतेदेखि मिति २०७७।०६।२९ गतेसम्ममा उक्त Phutkeyar Industries Pvt. Ltd. को प्रभु बैंकको ००१००१०१२५८३६५०००००१ खातामा रू. ४ करोड ८७ लाखभन्दा बढी रकम जम्मा भएको प्रतिवादी सन्जय अधिकारीको योजनाअनुसार प्रतिवादीहरू सुवर्ण के.सी., कृष्णप्रसाद भट्टराई, अमिर अधिकारी, समिर अधिकारी र न्युटन रेग्मीसमेतको मिलेमतोमा Phutkeyar Industries Pvt.Ltd. कम्पनीको नामबाट कम्पनीका सञ्चालक खिलबहादुर के.सी.को दस्तखत किर्ते गरी कम्पनीको लेटर प्याडको नमुनामा सञ्चालक अध्यक्ष खिलबहादुरको छायाँप्रति दस्तखत मिलाई किर्ते गरी सञ्चालक समिति खडा गरी दस्तखत र छाप किर्ते गरी बैंक खातामा भएका खाता सञ्चालकहरूमा सुवर्ण के.सी. र अमिर अधिकारी लाई खाता सञ्चालक थप गरेको भन्ने देखाई निजको खातामा नेपाली सेनाले जम्मा गरिदिएको रकम रू. ४,८७,००,०००।- (चार करोड सतासी लाख) रकम किर्ते माइन्युटका आधारमा थप गरिएका सञ्चालकहरूसमेत भई खाताबाट भुक्तानी लिई रकम हिनामिना गरी प्रतिवादीहरू सन्जय अधिकारी, सुवर्ण के.सी., कृष्णप्रसाद भट्टराई, अमिर अधिकारी, समिर अधिकारी र न्युटन रेग्मीले किर्ते, आपराधिक विश्वासघातसमेत गरी रू.४,८७,००,०००।- (चार करोड सतासी लाख) ठगी गरेको हुँदा निज प्रतिवादीहरूलाई कानूनबमोजिम कारबाही गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको खिलबहादुर के.सी. र नोख बहादुर थापाले मिति २०७७।०८।०७ गते यस परिसरमा संयुक्त जाहेरी दरखास्त पेस गरेको हुँदा उक्त जाहेरी दरखास्त यस कार्यालयको अपराध कसुर दर्ता किताब (मु.द.नं.२८६।०७७/०७८) मा ठगीसम्बन्धी कसुर शीर्षकमा मुद्दा दर्ता गरी रिट निवेदक संजय अधिकारीसमेतलाई पक्राउ गर्न सम्मानित काठमाडौं जिल्ला अदालत, काठमाडौंबाट अनुमति लिई पक्राउ गरी जिल्ला सरकारी वकिल कार्यालय बबरमहल, काठमाडौंमार्फत सम्मानित काठमाडौं जिल्ला अदालत बबरमहल काठमाडौंबाट म्याद थप लिई सम्पूर्ण अनुसन्धान कार्य पूरा गरी सम्मानित काठमाडौं जिल्ला अदालत बबरमहल, काठमाडौंमा पेस हुँदा मिति २०७७।०९।२४ गतेको आदेशले निज रिट निवेदक समिर अधिकारीसमेतलाई पुर्पक्षको लागि कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल सुन्धारा काठमाडौंमा थुनामा राख्न पठाइएको हो । रिट निवेदकलाई कानूनबमोजिम पक्राउ गरी अधिकारप्राप्त निकायबाट कानूनबमोजिम म्याद थप लिई सम्मानित अदालतमा पेस गरी पुर्पक्षको लागि थुनामा पठाएको अवस्थामा रिट निवेदक समिर अधिकारीले आफूले गरेको अपराधबाट उन्मुक्ति पाउने मनसाय राखी कपोलकल्पित एवं मनगढन्ते कुराहरू उल्लेख गरी यस परिसरसमेतलाई विपक्षी बनाई सम्मानित अदालतसमक्ष दायर गरेको बन्दीप्रत्यक्षीकरण रिट निवेदन बदरभागी छ खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको महानगरीय प्रहरी परिसर कार्यालयका प्रमुख, प्रहरी वरिष्ठ उपरीक्षक अशोक सिंहको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
निवेदकउपर मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) ले निषेधित र उपदफा (२) मा वर्णित ठगिको कसुर अपराध गरेको हुँदा सोही संहिताको दफा २४९ को उपदफा (३) को देहाय (ग) बमोजिम सजाय हुन र बिगो रू. ३,७२,७०,७६७।- समेत निज वादीहरूबाटै जाहेरवालाहरूलाई दिलाई भराइपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको यस अदालतमा मिति २०७७।९।२१ मा दर्ता हुन आएको अभियोग पत्र । प्रभु बैंकमा भएको खातामा ३० लाख रूपैयाँ सुवर्ण के.सी. ले २३ जुलाई २०२० मा जम्मा गरिदिनुभएको थियो । जुत्तासँग सम्बन्धित कारोबारका लागि मेरो बुबा संजय अधिकारीलाई दिनु भनेर सुवर्ण के.सी. ले भन्नुभएको हुँदा उक्त रकम मेरो खातामा आएको हो । मैले विभिन्न समयमा गरी मेरो बुबा संजय अधिकारी र सुवर्ण के.सी. ले भनेबमोजिम रू.६९,०१,५००।- फुटकेयर इन्डस्ट्रिज प्रा.लि. को नाममा जम्मा गरिदिएको छु । मसमेत मिलेर कुनै रकम हिनामिना गरेको छैन भनी यी निवेदकले यस अदालतमा बयान गरेको अवस्था छ । यी प्रतिवादीहरूउपर किटानी जाहेरी परेको, प्रतिवादीहरूको अनुसन्धानको तथा अदालतसमक्षको बयान, घटना विवरण कागज गर्ने व्यक्तिहरूका कागज, मिसिल संलग्न रहेका बैंकका स्टेटमेन्टलगायतका अन्य कागज पत्रहरूसमेतका तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट यी प्रतिवादीहरू कसुरदार होइनन भन्ने विश्वास गर्ने मनासिब आधार प्रमाण विद्यमान देखिन नआएकोले निज प्रतिवादीहरूको प्रस्तुत वारदातमा संलग्नता र अभियोग मागदाबीसमेतलाई दृष्टिगत गरी थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान रहेको देखिन आएकोले पछि थप प्रमाण बुझ्दै जाँदा ठहरेबमोजिम हुने गरी यी प्रतिवादीहरूलाइ मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७(१) (ख) का आधारमा थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नुपर्ने देखिँदा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ८० बमोजिम थुनुवा पुर्जी दिई केन्द्रीय कारागार कार्यालयमा थुनामा राख्न पठाइदिनु भन्नेसमेत बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०७७।९।२४ मा थुनछेक आदेश भएकोमा सो थुनछेक आदेश बेरितको हुँदा बदर गरिपाउँ भनी प्रतिवादी समिर अधिकारीले मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता,२०७४ को दफा ७३ बमोजिम श्री उच्च अदालत पाटनमा निवेदन दिएकोमा उच्च अदालत पाटनबाट समेत यस अदालतबाट मिति २०७७।९।२४ मा भएको आदेश सदर भएको
देखिन्छ । निज निवेदकलाई मिसिल संलग्न रहेका प्रमाणहरूका आधारमा कानूनबमोजिमका प्रक्रियाहरू अवलम्बन गरी मुद्दा पुर्पक्षका लागि कानूनबमोजिम नै थुनामा राखिएको हो । निवेदकले निवेदनमा उल्लेख गरेबमोजिम संविधान तथा कानूनको प्रतिकूल थुनामा नराखिएकोले विपक्षी निवेदकको रिट निवेदनमा उल्लेख गरेबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने अवस्था होइन । विपक्षीको रिट निवेदन खारेजयोग्य हुँदा खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको तर्फबाट यस अदालतमा पर्न आएको लिखित जवाफ ।
प्रतिवादी संजय अधिकारी, समिर अधिकारी, कृष्णप्रसाद भट्टराई र सुवर्ण के.सी. उपर जाहेरवालाको हस्ताक्षर इलेक्ट्रोनिक सिग्नेचर कपी गरेको भनी मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को (१) र (२), ऐ. दफा २४९ को (३) (ग) को अभियोग मागदाबी रहेको देखिन्छ । प्रतिवादीमध्येको समिर अधिकारीको हकमा हेर्दा, निजउपर किटानी जाहेरी परेको र सहप्रतिवादी सुवर्ण के.सी.ले अनुसन्धान अधिकारी तथा अदालतमा समेत आफ्नो कसुरजन्य कार्यलाई स्वीकार गर्दै निजउपर समेत पोल गरेको, घटना विवरण कागज गर्ने व्यक्तिहरूको कागज र बैंक स्टेटमेन्टलगायत निज प्रतिवादीले अनुसन्धानका क्रममा गरेको बयानमा The Classic Nepal Pvt. Ltd. नामको कम्पनी आफ्नोसमेत भनी स्वीकार गरेको र सोही कम्पनीको नाममा वारदातपछिको मितिमा भुक्तानी लिएकोसमेतका तत्काल प्राप्त प्रमाणका आधारमा निज निवेदक प्रतिवादी समिर अधिकारीलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ को (१)(ख) बमोजिम पुर्पक्षका लागि थुनामा राख्ने गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मिति २०७७।१०।१२ मा भएको आदेश बेरितको नदेखिँदा परिवर्तन गरिरहन परेन भनी मिति २०७७।११।६ गते यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट आदेश भएको देखिन्छ । यसरी निवेदन संलग्न कागज प्रमाणको मुल्याङ्कन र विश्लेषण गरी तथ्य प्रमाण र कानूनको आधारमा संयुक्त इजलासबाट आदेश भएको अवस्थामा यस अदालतको हकमा निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने बेहोराको श्री उच्च अदालत पाटनको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
आदेश खण्ड
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी यस इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् अधिवक्ताद्वय श्री भिमार्जुन आचार्य र श्री उद्धव के.सी. ले प्रस्तुत वारदातमा व्यक्तिगत लेनदेन, कम्पनी कम्पनीबिच व्यावसायिक तथा आर्थिक कारोबार एवं Banking Transaction बाट कारोबार भएको अवस्था र प्रभु बैंकको मिति २०७७।९।१४ को पत्रको आधारमा समेत मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा ५ बमोजिम विशेष ऐनअन्तर्गत चल्नुपर्ने मुद्दा हुँदा विशेष ऐनको रूपमा रहेको बैंकिङ कसुर तथा सजाय ऐन, २०६४ को दफा ५ बमोजिम अनधिकृत रूपमा रकम निकाल्न वा भुक्तानी दिन नहुने तथा कम्पनी ऐन, २०६३ को दफा १६०(क) बमोजिम कम्पनीको सञ्चालक वा पदाधिकारीले कम्पनीको कुनै कागज पत्रमा बदनियत वा द्वेषपूर्ण लापरबाहीसाथ कुनै झुठ्ठा कुरा उल्लेख गरी कम्पनी वा कुनै व्यक्तिलाई हानि नोक्सानी पुर्याएको भए त्यस्तो सञ्चालक वा पदाधिकारी कसुरको भागिदार हुने भन्ने कानूनी प्रावधान आकर्षित हुनेमा सामान्य कानूनको रूपमा रहेको मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) र (२) को कसुर गरेको भनी उल्लिखित तथ्यमा लाग्न नसक्ने कानूनको दाबी लिई निवेदकउपर भएको अनुसन्धान एवं अभियोजनलगायत सम्पूर्ण काम कारबाहीहरू अनिवार्य रूपमा पालना गर्नुपर्ने कार्यविधिको पालना नै नगरी Due process of Law विपरीत भएको प्रस्ट छ । यसरी कम्पनी-कम्पनी र व्यक्ति-व्यक्तिबिच बैंकिङ प्रणालीद्वारा गरिएको बिलकुल देवानी प्रकृतिको कारोबारमा फौजदारी दायित्वअन्तर्गत पर्ने भनी थुनामा राख्ने कार्य गैरकानूनी भएकाले मागदाबीबमोजिमको बन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो भने विपक्षी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री लोकराज पराजुलीले खिलबहादुर के.सी. समेतको प्रतिवेदन जाहेरीले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी संजय अधिकारीसमेत भएको ठगी मुद्दामा यी निवेदक समिर अधिकारीसमेत उपर मिति २०७७।०९।२१ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा मुद्दा दायर भएको यस कार्यालयमा रहेको मिसिलबाट देखिन्छ । मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) ले निषेध गरेको उपदफा (२) मा वर्णित ठगीको कसुर गरेकाले निज प्रतिवादीलाई सोही संहिताको दफा २४९ को उपदफा (३) को खण्ड (ग) बमोजिम सजाय हुन, ठगीको बिगो रू. ३,७२,७०,७६७।- (अक्षेरूपी तीन करोड बहत्तर लाख सत्तरी हजार सात सय सत्सठ्ठी) सोही संहिताको दफा २५४ बमोजिम जाहेरवालालाई भराई पाउनसमेतको दाबी लिई काठमाडौं जिल्ला अदालतमा उक्त अभियोगपत्र दायर भएको पाइयो । निवेदकहरूउपर कानूनबमोजिम अनुसन्धान भई म्यादभित्रै सम्मानित जिल्ला अदालतमा अभियोगपत्र पेस भएको, अदालतकै आदेशले मुद्दा पुर्पक्षका क्रममा निजहरूलाई थुनामा राखिएको अवस्था छ । अभियोजन पक्षबाट घटनालाई अति आपराधीकरण (Over Criminalization) गरी मुद्दा दायर भएको भन्ने दाबी सत्य होइन । तसर्थ, निवेदन माग दाबीबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भनी बहस गर्नुभयो । त्यसैगरी जाहेरवाला खिलबहादुर के.सी. को तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री सुनिल पोखरेल, श्री विष्णुप्रसाद लुइटेल, श्री भुवनप्रसाद वाग्ले र श्री खड्गबहादुर बुढाथोकीले निवेदक प्रतिवादीसक्षम अदालतको आदेशबमोजिम मुद्दाको पुर्पक्षको लागि थुनामा रहेका छन् । कानूनबमोजिम सक्षम अदालतबाट भएको आदेश प्रवृत्त भावनाबाट भएको भन्न मिल्दैन । थुनछेक आदेश हुँदा अदालतमा यी निवेदक प्रतिवादीको बयान भई निजका कानून व्यवसायीले प्रतिनिधित्वसमेत गरेको अवस्थामा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको पालना नभएको भन्न मिल्दैन । कानूनले निर्धारण गरेका बाटोहरूलाई अदालतबाट नै अतिक्रमण गरिनु
हुँदैन । कानूनले तोकेको विधि र प्रक्रियाबमोजिम सक्षम अदालतको आदेशबाट निज निवेदक प्रतिवादी थुनामा रहेको अवस्थामा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्ने अवस्था नरहँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।
उपर्युक्त निवेदन मागदाबी, लिखित जवाफ तथा बहस बुँदा रहेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदकको मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी बन्दीलाई थुनामुक्त गर्नुपर्ने हो वा होइन ? भन्ने सम्बन्धमा न्याय निरूपण गर्नुपर्ने देखियो ।
२. जाहेरवाला खिलबहादुर के.सी.को फुटकेयर कम्पनीसँग बुबा संजय अधिकारीको व्यावसायिक लेनदेन, कारोबार, Banking Transaction भएको, सहअभियुक्त सुर्वण के.सी.ले प्रतिवादी संजय अधिकारी, समिर अधिकारी, कृष्णप्रसाद भट्टराई, न्यूटन रेग्मी र अमिर अधिकारीलाई पोल गरेको आधारमा अभियोग दाबी लगाएको हुँदा वारदातमा संजय अधिकारीलाई योजनाकारका रूपमा प्रस्तुत गरेको साथै प्रतिवादी कृष्णप्रसाद भट्टराईलाई चेकमा हस्ताक्षर गरेको भनी अभियोग पत्रमा उल्लेख गरेको तर म निवेदक समिर अधिकारीको वारदातमा संलग्नता नभएको भनी इन्कारी गरेको र वादी पक्षबाट वस्तुनिष्ठ प्रमाणसमेत पेस भएको छैन । वारदातमा समान तथ्य र परिस्थिति तथा समान किसिमले संलग्न भएका अन्य प्रतिवादी संजय अधिकारी र कृष्णप्रसाद भट्टराईलाई धरौटीमा छाड्ने आदेश भएको तर म निवेदकलाई थुनामा राख्ने गरी भएको सुरू अदालतको आदेश सदर गर्ने गरी भएको उच्च अदालत पाटनको मिति २०७७।१।६ को आदेश ने.का.प. २०५२, नि.नं.६०१६ अङ्क ६, पृष्ठ ६६३ मा सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित नजिर सिद्धान्तविपरीत
छ । तसर्थ, उक्त आदेश बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशले बदर गरी थुनामुक्त गरिपाउँ भन्ने निवेदन रहेकोमा यी प्रतिवादीहरूउपर किटानी जाहेरी परेको, प्रतिवादीहरूको अनुसन्धानको तथा अदालतसमक्षको बयान, घटना विवरण कागज गर्ने व्यक्तिहरूका कागज, मिसिल संलग्न रहेका बैंकका स्टेटमेन्टलगायतका अन्य कागजपत्रहरूसमेतका तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट यी प्रतिवादीहरू कसुरदार होइनन् भन्ने विश्वास गर्ने मनासिब आधार प्रमाण विद्यमान देखिन नआएकोले निज प्रतिवादीको प्रस्तुत वारदातमा रहेको संलग्नता र अभियोग मागदाबीसमेतलाई दृष्टिगत गरी थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान रहेको देखिन आएकोले पछि थप प्रमाण बुझ्दै जाँदा ठहरेबमोजिम हुने गरी यी प्रतिवादीहरूलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ (१) (ख) का आधारमा थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नुपर्ने देखिँदा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ८० बमोजिम थुनुवा पुर्जी दिई केन्द्रीय कारागार कार्यालयमा थुनामा राख्न पठाइदिनु भन्नेसमेत बेहोराको यस अदालतबाट मिति २०७७।९।२४ मा थुनछेक आदेश भएकोमा सो थुनछेक आदेश बेरितको हुँदा बदर गरिपाउँ भनी प्रतिवादी समिर अधिकारीले मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ७३ बमोजिम श्री उच्च अदालत पाटनमा निवेदन दिएकोमा उच्च अदालत पाटनबाट समेत सुरू अदालतबाट मिति २०७७।९।२४ गते भएको आदेश सदर भएबाट निज निवेदकलाई मिसिल संलग्न रहेका प्रमाणहरूका आधारमा कानूनबमोजिमको प्रक्रिया अवलम्बन गरी मुद्दा पुर्पक्षको लागि कानूनबमोजिम नै थुनामा राखिएको हो भन्ने लिखित जवाफहरू रहेको देखिन्छ ।
३. यी निवेदक समिर अधिकारीसमेत उपर मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ को उपदफा (१) ले निषेध गरेको उपदफा (२) मा वर्णित ठगीको कसुर गरेकाले निज प्रतिवादीलाई सोही संहिताको दफा २४९ को उपदफा (३) को खण्ड (ग) बमोजिम सजाय हुन, ठगीको बिगो रू. ३,७२,७०,७६७।- (अक्षेरूपी तीन करोड बहत्तर लाख सत्तरी हजार सात सय सत्सठ्ठी) सोही संहिताको दफा २५४ बमोजिम जाहेरवालालाई भराई पाउनसमेतको दाबी लिई काठमाडौं जिल्ला अदालतमा उक्त अभियोगपत्र दायर भएकोमा प्रतिवादीहरूउपर किटानी जाहेरी परेको, प्रतिवादीहरूको अनुसन्धानको तथा अदालतसमक्षको बयान, घटना विवरण कागज गर्ने व्यक्तिहरूका कागज, मिसिल संलग्न रहेका बैंकका स्टेटमेन्टलगायतका अन्य कागजपत्रहरूसमेतका तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट निवेदकसमेतलाई थुनामा राख्ने गरी मिति २०७७/९/२४ मा सुरू काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट भएको आदेश उच्च अदालत, पाटनबाट मिति २०७७/११/६ मा सदर भई निवेदक थुनामा रहेको देखिन्छ ।
४. सामान्यतया तह तहको अदालतबाट प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी गरिएका आदेश वा फैसलालाई यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गरी न्यायिक परीक्षण गर्दैन । अर्कोतर्फ, तल्लो तहको अदालतमा विचाराधीन विवाद प्रभावित हुने गरी यस अदालतले हस्तक्षेप गर्दा न्यायिक विचलन हुने स्थिति सिर्जना हुनेतर्फ सचेत रहनुपर्दछ । तर यदाकदा न्यायिक सिद्धान्तको परिपालना नभएको वा मौलिक हक एवं वैयक्तिक स्वतन्त्रता वा कानूनको गम्भीर त्रुटि वा जालसाज रूपमा कानूनको गलत प्रयोग गरिएको वा अन्य उद्देश्य प्राप्तिको लागि दबाब सिर्जना गर्न आकर्षित नहुने कानूनको प्रयोग गरिएको आदि जस्ता गम्भीर प्रश्न टड्कारै रूपमा देखिएमा यस अदालतले त्यस्ता अवस्थालाई असामान्य अवस्थाको रूपमा ग्रहण गर्नुपर्ने बाध्यता पर्न जान्छ । त्यसमाथि पनि कुनै व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण भएको वा हुने टड्कारै एवं असामान्य अवस्था देखिन्छ भने यो अदालत कार्यविधिगत विषयमा मात्र सीमित रहेर मौन बस्ने अवस्था हुँदैन । अर्कोतर्फ, यसै अदालतबाट निवेदक मानबहादुर तामाङ विपक्षी काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण निवेदनमा (ने.का.प. २०५२, अङ्क ६, नि.नं. ६०१६) “वारदातमा समान तथ्य र परिस्थिति भएको तथा समान संलग्नता भएको अन्य प्रतिवादीलाई तारेखमा राख्ने गरी आदेश भएको तर निवेदकको हकमा थुनामा राख्ने गरी आदेश भएको देखिन्छ । उपर्युक्तबमोजिम समान संलग्नता भएका प्रतिवादीहरूलाई समान रूपमा तारेख राख्नुपर्नेमा निवेदकलाई थुनामा राख्ने गरेको आदेश कानूनसङ्गत नदेखिने” भन्ने व्याख्या भएको थुनामा रहेको व्यक्तिहरूका हकमा विचारणीय छ ।
५. व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको संवेदनशीलताको विषयमा यस अदालतबाट थुनछेकको आदेश गर्दा विचार गर्नुपर्ने विषयहरूबारे निवेदक देवकी नन्दन महतो कोइरीको हकमा सेवक दास तत्मा विरूद्ध जिल्ला प्रशासन कार्यालय, कारागार शाखा पर्सासमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दा (ने.का.प. २०४९(ख), अङ्क ७, नि.नं. ४५९२) मा “आरोपित कसुर गरेको प्रमाण तत्काल विद्यमान भए नभएको आधारमा थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने....... थुनछेकको आदेश गर्दा प्रत्येक अभियुक्तहरूले यो यस्तो अपराधजन्य कार्य गरेको भन्ने कुराको प्रतिव्यक्ति प्रमाण हुनुपर्ने, यी निवेदकसमेतका प्रतिवादीहरूका सम्बन्धमा केवल गोश्वारा रूपमा कसुरदार हो भन्ने मनासिब प्रमाण भएको हुँदा थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नु भन्ने आदेश भएकोसमेत अ.बं. ११८(२) नं. को मनसायअनुकूल नदेखिने” भन्ने पनि व्याख्या भएको पाइन्छ ।
६. काठमाडौं जिल्ला अदालतमा चलेको उपर्युक्त ठगी मुद्दाको जाहेरी दरखास्तको बेहोरा हेर्दा नेपाली सेनाबाट मिति २०७७।४।८ मा रू. २,२१,१९,७५०।-, मिति २०७७।६।५ मा रू.३०,५१,०००।– र मिति २०७७।६।५ मा रू. १,२१,१९,७५०।– Phutkeyar Industries Pvt.Ltd. को नामको भुक्तानी भएको रकम प्रभु बैंकको खाता नं ००१००१०१२५८३६५०००००१ मा जम्मा गरेकोमा यी निवेदकसमेत भई उक्त रकम किर्ते गरी निकालेको कारणले जाहेरवालाहरूले जाहेरी दरखास्त दिएको भन्ने देखिन्छ । यी निवेदकले अदालतमा मेरो बुबा संजय अधिकारी र जाहेरवाला खिलबहादुर के.सी. बिच कारोबार भएको भन्नेसम्म थाहा छ अरू कुरा थाहा छैन भनी इन्कारी बयान गरेका छन् भने प्रतिवादी संजय अधिकारीले आफूले जाहेरी दरखास्तबमोजिमको कसुर नगरेको, जाहेरवाला सुवर्ण के.सी. को प्रभु बैंक र माछापुछ्रे बैंकको खातामा केही रकमहरू पनि जम्मा गरिदिएको तथा Phutkeyar Industries Pvt.Ltd. नामको कम्पनीमा आफू कुनै हैसियतमा नरहेको र जाहेरवालाको कम्पनीसँग आफूले अझै रकम लिन बाँकी रहेको भनी बयान गरेको अवस्था छ ।
७. यी निवेदकहरूलाई लगाइएको अभियोग हेर्दा, मुलुकी अपराध संहिता, २०७४ को दफा २४९ मा निम्नबमोजिम व्यवस्था रहेको देखिन्छः
(१) “कसैले ठगी गर्न वा गराउन हुँदैन ।”
(२) “उपदफा (१) को प्रयोजनको लागि कसैले कसैलाई कुनै कुराको विश्वास दिलाएकोमा सोबमोजिम नगरी वा फकाई, झुक्याई वा अन्य कुनै किसिमले धोका दिई कुनै काम गरी वा गर्नबाट रोकी त्यस्तो व्यक्ति वा अन्य कसैलाई बेइमानीपूर्वक कुनै किसिमको हानि नोक्सानी वा क्षति पुर्याएमा वा आफ्नो वा अरू कसैको लागि कुनै लाभ प्राप्त गरेमा निजले ठगी गरेको मानिने छ ।”
८. यसमा मुख्य रूपमा यी प्रतिवादी निवेदक समिर अधिकारीका पिता प्रतिवादी संजय अधिकारीबाट कारोबार भएको तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट देखिन्छ । तर जाहेरवालाको कम्पनीको खातामा हस्ताक्षर परिवर्तन गर्दा निज निवेदक प्रतिवादीको कुनै संलग्नता लिखतहरूमा देखिएको भनी अभियोगपत्रमा उल्लेख नभएबाट तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसुरदार हो भन्ने विश्वास गर्न थप प्रमाण बुझी निजको संलग्नताबारे यथोचित विवेचना हुनुपर्नेमा त्यसो नगरी निवेदकलाई मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६७ बमोजिम थुनामा नै राख्नुपर्नेसम्मको अपरिहार्यता प्रश्नयोग्य बन्न पुगेको
छ । तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट उक्त ठगी गर्ने कार्यमा अन्य प्रतिवादीहरूको तुलनामा निजको प्रत्यक्ष संलग्नता के कस्तो थियो, के कसरी निजले जाहेरवालासमेतलाई कस्तो विश्वास दिलाएको हो ? वा अन्य किसिमले धोका दिई बेइमानीपूर्वक हानि नोक्सानी पुर्याए भन्ने सम्बन्धमा गोश्वारा प्रकृतिबाट उल्लेख भएको
देखिन्छ । यस अवस्थामा मूल रूपमा कारोबार गर्ने भनिएका निवेदकका पिता संजय अधिकारी धरौटीमा छुट्नु र यी निवेदक प्रतिवादीलाई थुनामै राख्नुपर्ने अपरिहार्यता स्पष्ट नदेखिएको अवस्थामा तत्काल प्राप्त प्रमाणको रूपमा अस्पष्ट बेहोरा उल्लेख गरी त्यसको आधारमा व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल प्रभाव पर्नु न्यायको रोहमा स्वीकार्य हुँदैन । प्रमाण मूल्याङ्कनको विषय रिट क्षेत्रबाट हेरिने अवस्था नभए पनि देखादेखी रूपमा नै जुन व्यक्तिले कागज गर्दा ठगीको कारोबारबारे आफूलाई थाहा नभएको भनी उल्लेख गरेका हुन्, निजैको कागजलाई तत्काल प्राप्त प्रमाणको रूपमा ग्रहण गरी थुनामा राख्ने आदेश गर्नुलाई सामान्य रूपमा हेर्न सकिएन । यसरी थुनछेकको आदेश गर्दा प्रत्येक अभियुक्तहरूले यो यस्तो अपराधजन्य कार्य गरेको भन्ने कुराको प्रतिव्यक्ति प्रमाण उल्लेख हुनुपर्नेमा केवल गोश्वारा रूपमा तत्काल प्राप्त प्रमाणले कसुरदार देखाइएको भन्ने आधार लिई थुनामा राख्ने भन्ने मुलुकी फौजदारी संहिता, २०७४ को दफा ६७(१)(ख) बमोजिम भएको आदेशमा तथ्यगत रूपमै त्रुटि भएको र यस अदालतबाट ने.का.प. २०४९(ख), अङ्क ७, नि.नं. ४५९२ मा प्रतिपादित सिद्धान्तको मर्म र भावनाको अनुशरण नगरिएको देखिन्छ ।
९. कानूनले अन्य विकल्पहरूको व्यवस्था गरिरहेको अवस्थामा ती विकल्पहरूको समुचित अभ्यास गर्नेतर्फ ध्यान दिई कसुरको गाम्भीर्यको विश्लेषण गरी अभियुक्तलाई थुनामा राख्नुपर्ने कानूनी आधारमा र अपरिहार्यता सम्बन्धमा स्पष्ट हुनु अपेक्षित हुन्छ । त्यसमाथि पनि वैयक्तिक स्वतन्त्रताको विषय अपूरणीय क्षतिको प्रकृतिको हुँदा अपरिहार्य स्थितिमा मात्र व्यक्तिलाई थुनामा राख्नुपर्ने विकल्प रोज्नु कानूनको मनसाय रहेको देखिन्छ । यान्त्रिक एवं गोश्वारा स्वरूपको आदेशको आधारमा कुनै व्यक्तिलाई थुनामा राखिरहनु अन्यायपूर्ण हुन जाने र विद्यमान कानूनको मर्मविपरीत समेत हुन जाने हुन्छ । कानूनले प्रदान गरेका सुविधा सकेसम्म सम्बन्धित पक्षले पाउनेतर्फ ध्यान दिनु राज्य, सम्बन्धित अधिकारीहरू तथा अदालतको समेत कर्तव्य हो भने ती सुविधा उपभोग गर्न पाउनु सम्बन्धित पक्षको अधिकार हो । त्यसमाथि पनि वैयक्तिक स्वतन्त्रताको विषय अपूरणीय क्षतिको प्रकृतिको हुँदा अपरिहार्य स्थितिमा मात्र व्यक्तिलाई थुनामा राख्नुपर्ने विकल्प रोज्नु कानूनको मनसाय रहेको देखिन्छ ।
१०. तसर्थ, उपर्युक्तबमोजिमको कानूनको मनसाय, व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको सम्बन्धमा न्यायका स्थापित सिद्धान्तहरू तथा यस अदालतबाट निवेदक सुविन श्रेष्ठ विरूद्ध उच्च अदालत पाटनसमेत भएको ०७६-WH-३०६ को बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन, मधुकर बुढाथोकी विरूद्ध उच्च अदालत पाटनसमेत भएको ०७७-WH-०१४९ को बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा आदेश हुँदा भएको व्याख्या र अपनाइएको सिद्धान्तसमेतको आधारमा तथा जाहेरवालासँग प्रत्यक्ष कारोबार गर्ने प्रतिवादी संजय अधिकारीबाट रू. २५,००,०००।– (पच्चिस लाख) धरौटी लिई तारिखमा राखिएको अवस्थामा उच्च अदालत पाटनको मिति २०७७।११।६ को आदेशमा प्रत्यक्षतः कानूनी त्रुटि देखिएको हुँदा निज समिर अधिकारीको हकमा भएको उल्लिखित आदेश बदर गरिदिएको छ । अब तत्काल प्राप्त प्रमाणको पुनः मूल्याङ्कन गरी निजबाट धरौट वा जमानत लिई तारिखमा राख्नुपर्ने हो वा होइन, धरौट वा जमानत लिनुपर्ने भए के कति लिनुपर्ने हो अथवा तारेखमा राख्नुपर्ने हो भन्ने सम्बन्धमा मुलुकी फौजदारी कार्यविधि संहिता, २०७४ को दफा ६८ वा ६९ समेतका कानूनी व्यवस्थाबमोजिम पुनः आदेश गर्नु भनी उच्च अदालत पाटनका नाउँमा परमादेश जारी हुने ठहर्छ । निवेदकलाई न्यायिक प्रक्रियाको सन्दर्भमा थुनामा राखिएको र उपर्युक्तअनुसारको आदेशको परिणाम स्वरूप निवेदकले कानूनी उपचार प्राप्त गर्न सक्ने नै भएको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न परेन । प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाइदिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.डा.मनोजकुमार शर्मा
इजलास अधिकृत:- भूमिप्रसाद शर्मा
इति संवत् २०७८ साल वैशाख ८ गते रोज ४ शुभम् ।